Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-00893-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 30 de Agosto de 2017
| Fecha | 30 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejeraponente: S...J.C.B. (E)
Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación numero: 11001 -03-15-000-201 7 - 0 0893 -01 (AC)
Actor : J.A.F.M.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTRO
La Sala decide la impugnación formulada por J.A.F.M. contra la sentencia del 4 de mayo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó el amparo solicitado.
I. ANTECEDENTES
Pretensiones
En ejercicio de la acción de tutela, J.A.F.M., por intermedio de apoderada judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena y el Tribunal Administrativo de B., con ocasión de las sentencias del 21 de abril de 2016 y del 7 de diciembre de 2016, respectivamente, que denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento instaurada contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En concreto, formuló la siguiente pretensión:
Dejar sin efecto las decisiones tomadas por: a) el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR - SALA DE DECISIÓN No. 003, mediante sentencia No. 59 de 2016, de fecha siete (07) de diciembre de 2016, y providencia proferida por: b) el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, de fecha veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016), y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda claramente establecidas en el expediente.
Hechos
Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:
Que el señor J.A.F.M. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para obtener el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del porcentaje de la prima de actividad, con fundamento en el principio de oscilación consagrado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 y en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007.
Que, mediante sentencia del 21 de abril de 2016, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena denegó las súplicas de la demanda, al estimar que el régimen aplicable al demandante era el Decreto 051 de 1989, vigente a la fecha en que se le reconoció la asignación de retiro (23 de octubre de 1990), y que la normativa invocada en la demanda no era aplicable retroactivamente, por lo que no había lugar a ordenar el reajuste solicitado, con fundamento en el principio de oscilación.
Que el actor apeló la anterior decisión y, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de B. la confirmó, por las mismas razones aducidas por el a quo.
Argumentos de la tutela
A juicio de J.A.F.M., el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena y el Tribunal Administrativo de B. desconocieron el principio de oscilación consagrado en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. Si bien el demandante no lo dijo expresamente, para la Sala, el anterior argumento corresponde a un posible defecto sustantivo.
Que, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, en virtud del principio de oscilación, el reajuste de la asignación de retiro debe ser el mismo porcentaje en que se haya ajustado la prima de actividad del personal activo en el grado correspondiente, en virtud del incremento consagrado en el artículo 2 ibídem. Es decir, que el incremento de la prima de actividad en la asignación de retiro del demandante sería del 16,5 %.
Intervención de las autoridades judicial es demandada s
El Tribunal Administrativo de B. y el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagenaguardaron silencio, a pesar de que fueron notificados de la tutela.
Intervención de terceros
La apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho), alegó que la tutela no fue creada para reemplazar los mecanismos ordinarios de protección de los derechos ni puede convertirse en una vía alterna para cuestionar las decisiones judiciales. Que, de hecho, la demandante «contó con un mecanismo de defensa judicial de singular idoneidad para resolver la controversia que hoy ocupa nuestra atención, por tal razón, debió acudir a la Jurisdicción Ordinaria (a través de los recursos ordinarios y extraordinarios) para efectos de salvaguardar sus derechos, el cual es sin duda el escenario natural para resolver su pretensión».
Que, además, las decisiones judiciales, que se profieren en virtud de la libertad interpretativa de los jueces, se encuentran cobijadas por el principio de cosa juzgada, que tiene fuerza vinculante para las partes que integraron la litis, e impide a los funcionarios judiciales volver a dar vía al mismo litigio frente a los actos administrativos ya cuestionados.
Que, de todos modos, el Consejo de Estado y los tribunales administrativos han denegado el reajuste de las asignaciones de retiro conforme con los porcentajes establecidos en el Decreto 4433 de 2004, para el personal retirado antes de la entrada en vigencia de esa norma.
Sentencia impugnada
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 4 de mayo de 2017, denegó el amparo solicitado. Señaló que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro al demandante, con la inclusión de la prima de actividad, computada en un porcentaje del 25 %, conforme con el artículo 152 del Decreto 89 de 1984. Que, además, con la entrada en vigencia del Decreto 2863 de 2007, la entidad incrementó el porcentaje de la prima de actividad a un 37.5 %.
Que, como el derecho pensional del actor se causó en vigencia del Decreto 89 de 1984, sí le resulta aplicable el artículo 4 del Decreto 2863 de 200, que consagra que el incremento de las asignaciones de retiro reconocidas antes de su entrada en vigencia, será el mismo porcentaje del incremento reconocido al personal activo.
Que, no obstante, la norma estableció un incremento del 50 %, pero no especificó si debía aplicarse sobre el porcentaje que venían devengado por concepto de prima de actividad o sobre el porcentaje que devenga un miembro activo de las Fuerzas Militares del mismo grado. Que, en consecuencia, ante el vacío normativo y la ausencia de un pronunciamiento de unificación jurisprudencial al respecto, la autoridad judicial cuenta con autonomía para aplicar la interpretación que estime pertinente.
Que, por lo anterior, la autoridad demandada podía interpretar que el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 no pretendió equiparar la prima de actividad del retirado a la del activo, por lo que el porcentaje del 50 % debía aplicarse sobre el porcentaje de la prima de actividad que fue incluido al reconocer la asignación de retiro al actor, mas no sobre el porcentaje aplicado al del personal activo correspondiente al mismo grado, sin que eso implique que se haya efectuado una interpretación arbitraria o caprichosa.
Impugnación
El señor J.A.F.M. impugnó la sentencia de primera instancia. Reiteró los argumentos de la demanda, relacionados con la correcta interpretación del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007. Esto es, que el sentido literal de esa norma, que fue desconocido por la autoridad judicial demandada, consiste en que el incremento de la prima de actividad de la asignación de retiro es del 50 % del reajuste que se aplica al personal activo, esto es, el consagrado en el artículo 2 ibídem, por lo que, en últimas, el incremento de la asignación de retiro, con base en la prima de actividad, debía ser del 16,5 %.
Por último, señaló que el tribunal demandado desconoció el principio de in dubio pro operario, al no aplicar la interpretación del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 más favorable al demandante.
II. CONSIDERACIONES
De la acción de tutela contra providencias judiciales
La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela.
A partir del año 2012 , la Sala Plena de lo Contencioso...
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