Sentencia nº 11001-03-25-000-2012-00330-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Agosto de 2017
| Fecha | 17 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00330-00(1296-12)
Actor: J.J.M.
Demandado: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad; declara caducidad; decisión que niega aclaración de acto administrativo no determina caducidad de la acción
Actuación: Sentencia (única instancia)
Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 La acción (ff. 217 a 235). El señor J.J.M., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), demanda a la Nación, Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que a continuación se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad, en lo concerniente al actor, i) de la decisión de primera instancia de 24 de junio de 2011, expedida por la procuradora segunda delegada para la contratación estatal, a través de la cual sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por 14 años; ii) del acto de segunda instancia de 6 de octubre de 2011, proferido por la sala disciplinaria de la Procuraduría, con el que confirmó la sanción de destitución, pero redujo la inhabilidad a 10 años, por hallarlo responsable del primer cargo, y lo absolvió de los restantes [segundo, tercero y cuarto], formulados en la investigación disciplinaria; y iii) del pronunciamiento de 1º de noviembre de 2011 en el que la misma Sala negó la solicitud de aclaración y corrección de la decisión administrativa de segunda instancia.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada reconocer y pagar en forma indexada los perjuicios materiales ocasionados con los actos demandados, consistentes en los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre la ejecución de la sanción y la fecha restante para culminar el período fijo para el que fue elegido; los perjuicios morales según la justa tasación que de ellos se haga en el plenario, en consideración al grave trastorno psicológico que padeció con las decisiones enjuiciadas; y que resarza el daño moral con excusas públicas por la irregular actuación surtida.
1.3 Hechos. Relata el demandante que fue elegido por la plenaria de la Cámara de Representantes como director administrativo de esta, para el período 2010 - 2012, y que empezó a ejercer sus funciones el 6 de agosto de 2010.
Que en desarrollo de sus atribuciones suscribió el contrato interadministrativo 631 de 25 de noviembre de 2010 con la sociedad de economía mixta Infotic S.A., cuyo objeto fue «la modernización y adecuación de la infraestructura tecnológica y física del salón elíptico de la Cámara de Representantes», por valor de $11.930.000.000.
Indica que, con fundamento en la vigilancia preventiva de la función pública, el procurador general designó, con funciones especiales, al procurador segundo delegado para la contratación estatal con el propósito de que adelantara diligencias disciplinarias respecto del mencionado contrato, en caso de ser necesario. El 10 de febrero de 2011 el funcionario abrió indagación preliminar; el 24 de marzo decidió tramitar la actuación disciplinaria por el procedimiento verbal y citó a audiencia pública a los investigados; y el 24 de mayo del mismo año impuso sanción, en primera instancia, de destitución e inhabilidad por 14 años, por hallar disciplinariamente responsable al demandante de todos los cargos imputados y le calificó la falta como gravísima, a título de dolo.
Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la sala disciplinaria del ente investigador mediante acto de 6 de octubre de 2011. El 31 de los mismos solicitó aclaración y adición del «fallo», y sin haberse definido esta petición, es decir, sin que estuviera ejecutoriada la decisión de segunda instancia (que lo fue el 9 de noviembre de 2011, en criterio del demandante), el presidente de la Cámara de Representantes dio cumplimiento a la destitución, mediante Resolución de 28 de octubre siguiente.
Asegura que no fue notificado del auto de apertura de indagación preliminar a pesar de estar plenamente identificado; que el procedimiento adelantado por el ente investigador le violó sus derechos fundamentales y, como consecuencia del mismo, sufrió quebrantos de salud de orden psicológico.
1.3.1 Síntesis del hecho generador de la investigación disciplinaria (f. 2). El demandante, como director administrativo de la Cámara de Representantes, presuntamente para evadir la licitación pública suscribió, en forma directa, el contrato interadministrativo 631 de 25 de noviembre de 2010 con la sociedad de economía mixta Infotic S.A., para «la modernización y adecuación de la infraestructura tecnológica y física del salón elíptico de la Cámara de Representantes» por valor de $11.930.000.000.oo, el cual fue subcontratado en casi todas sus actividades y obligaciones con dos empresas particulares (Intek S. A. y Disico S.A.).
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte demandante considera que los actos acusados son violatorios de los artículos 29 y 229 de la Constitución Política; 44 (numeral 5, parágrafo) y 101 de la Ley 734 de 2002; y 2 (numeral 4, letra c) de la Ley 1150 de 2007.
En procura de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, además de lo expresado en los hechos de la demanda, expone los siguientes cargos:
1.4.1 Violación del principio de legalidad -defecto sustantivo -. Sostiene que la ley describe ex ante el supuesto de hecho al que anuda una sanción; que la predeterminación normativa no permite interpretaciones analógicas y que, no obstante lo anterior, el ente investigador vulneró esta garantía del demandante porque incurrió en una aplicación analógica o extensiva de la norma legal del estatuto contractual, sobre la que edificó ilegítimamente la sanción disciplinaria.
Asevera que en la decisión de segunda instancia se condenó al actor por un segmento del primer cargo consistente en que la sociedad Infotic S.A., subcontrató la mayoría de las actividades objeto del contrato. Considera que la norma que se le citó, esto es, la letra c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que la entidad contratista, en un contrato interadministrativo, no puede subcontratar la totalidad de las actividades derivadas del contrato, lo cual resulta plausible con los propósitos del legislador con el objeto de evitar que estas se conviertan en simples intermediarias, sin ejecutar uno solo de los elementos que integran su objeto, pero que cuando la norma habla de algunas actividades, la expresión puede abarcar muchas o pocas de ellas, siempre que no sea la totalidad. Así, si el vocablo permite que sea mucho o poco, cuando la procuradora reconoce que fueron subcontratadas “la mayoría de las actividades” pactadas en el contrato, admite igualmente que se subcontrataron algunas y no todas, y por tanto, el contrato estuvo ajustado a la preceptiva legal.
1.4.2 Defecto sustantivo derivado de la indebida aplicación del parágrafo del artículo 44 del CDU. Indica que la norma en cita describe tres modalidades de culpabilidad y el investigador se soportó en la denominada desatención elemental, por «no darse cuenta que las condiciones propuestas por INFOTIC S.A. para la celebración del contrato conlleva una subcontratación de casi la totalidad de las actividades objeto del contrato». Argumenta que esta disposición no era aplicable al caso, puesto que el demandante no incurrió en la aludida desatención elemental, en virtud de que partió del supuesto técnico que se trataba de un proyecto que requería una especial integración, y así lo anotó en la invitación que formuló a I.S. y a la ETB, donde advirtió sobre los aliados estratégicos que cada invitado estaba en condiciones de utilizar, que tenía claro que algunas de las actividades del contrato principal debían ser subcontratadas y así lo entendió el ente investigador, sin embargo, le endilgó desatención elemental bajo una interpretación contra legem.
1.4.3 Defecto procedimental por la inaplicación del artículo 101 de la Ley 734 de 2002. Aduce que no notificarle el acto de apertura de la indagación preliminar, a pesar de estar plenamente identificado el demandante, es una violación al derecho de defensa y un defecto procedimental que implica declarar la nulidad de lo actuado, petición que le fue negada por el a quo con el argumento de no conocer con exactitud quiénes serían los sujetos disciplinables.
Que, además de no haber podido participar en la etapa de la indagación preliminar, tampoco pudo controvertir la actuación en la etapa de investigación, por cuanto esta se suprimió al decidir citar a audiencia pública para proferir directamente pliego de cargos, donde tuvo que hacer su defensa de manera verbal.
Manifiesta que todas las pruebas fueron recaudadas en la etapa de indagación sin contar con el disciplinado, ni permitirle intervenir en ellas, tal como se dio con el dictamen entregado por los funcionarios de la oficina de investigaciones especiales de la procuraduría que, a pesar de haberlo solicitado, le fue negado por el a quo y, por consiguiente, no lo pudo controvertir.
1.5 Contestación de la demanda (ff. 254 a 266). La apoderada de la Procuraduría General de la Nación solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, pues los actos administrativos acusados fueron expedidos con acatamiento de las...
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