Sentencia nº 25000-23-26-000-2004-01277-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 3 de Agosto de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699153197

Sentencia nº 25000-23-26-000-2004-01277-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 3 de Agosto de 2017

Fecha03 Agosto 2017
EmisorSECCIÓN TERCERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: C.A.Z. BARRERA

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número : 25000-23-26-000-2004-01277-02(36715)

Actor: INGENIEROS CONSTRUCTORES GAYCO S.A.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2008, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. - ANTECEDENTES .-

1.- La demanda.-

Mediante escrito radicado el 18 de junio de 2004 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Ingenieros Constructores Gayco S.A. formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, contra el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones (se transcribe como obra en el expediente):

PRIMERA.- Que se declare que en la ejecución de contrato 434 de 2000, suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO `IDU' y la UNIÓN TEMPORAL TRANSMILENIO 18 se presentó un desequilibrio económico en contra de la Unión Temporal Contratista, como consecuencia del cobro ilegal del impuesto de guerra.

SEGUNDA.- Que en consecuencia se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU debe a la Unión Temporal Transmilenio 18, por concepto del cobro ilegal del impuesto de guerra dentro del desarrollo del contrato 434 de 2000, la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS (582.700.647.oo) M/CTE, suma de dinero que se discrimina de la siguiente manera:

“2.1. Por concepto de Actas de Obra hasta el mes de julio de 2001, el IDU adeuda a la UNIÓN TEMPORAL TRANSMILENIO 18 la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($472.495.792) M/CTE

2.2. Por concepto del saldo de la Retención de Garantía, Mayores Cantidades de Obra y Ajuste por cada año, el IDU adeuda a la UNIÓN TEMPORAL TRANSMILENIO 18 la suma de CIENTO DIEZ MILLONES DOSCIENTOS CUARTO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($110.204.855) M/CTE

“TERCERA.- Que como consecuencia de lo anterior el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU devuelva los valores descontados por concepto de la contribución especial del 5% realizada sobre todas la cuentas presentadas en el desarrollo del contrato 434 de 2000, esto es, QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS (582.700.647.oo) M/CTE

“CUARTA.- Que las sumas indicadas en la pretensión anterior, sean actualizadas tomando como base el índice oficial del incremento de precios del consumidor, certificado por el DANE desde la fecha en que se descontaron dichos dineros hasta el momento de ejecutoria de la sentencia” (fl. 16, c. 1).

2.- Hechos.-

Los hechos narrados son, en síntesis, los siguientes:

2.1.- Las sociedades Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Tecnoconsulta Ltda. conformaron la Unión Temporal Transmilenio 18.

2.2.- El 16 de junio de 2000 se suscribió el contrato 434 entre el IDU y la Unión Temporal Transmilenio 18, en el cual:

“El CONTRATISTA se compromete para con el IDU a realizar el estudio y diseño por el sistema de precio global fijo y la construcción a precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste, de la Terminal de Cabecera en la Calle 63 Sur por Troncal Caracas del Proyecto Transmilenio en Santa Fe de Bogotá D.C., de conformidad con la propuesta presentada el 17 de abril del 2000, con las especificaciones indicadas en los pliegos de condiciones de la Licitación y bajo condiciones estipuladas en este contrato” (subrayas del original- fl. 15, c. 1).

2.3.- Durante la ejecución del contrato, el IDU descontó el 5% sobre el anticipo, sobre las cuentas y del saldo de la retención de garantía, sobre los pagos de mayores cantidades de obra y en los ajustes por cada año, por concepto de la contribución especial establecida en la Ley 418 de 1997.

2.4.- El 18 de junio de 2002 se firmó el acta de liquidación bilateral del contrato, en la que el contratista dejó la salvedad de solicitar la devolución del cobro del impuesto de guerra, por considerar que el contrato estaba exento de esa contribución.

3. - Fundamentos de derecho.-

Se invocaron como fundamentos de derecho la Ley 418 de 1997, prorrogada por el artículo 1 de la Ley 548 de 1999 que extendió su vigencia por tres años y creó el impuesto de guerra.

El actor señaló que el impuesto de guerra se estableció sobre contratos de obra pública que tuvieran por objeto la construcción y mantenimiento de vías, para lo cual citó la definición que trae el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española de los términos vía, vía pública, camino, carretera, construcción, construir y mantenimiento, de lo cual concluyó que la norma solo era aplicable a los contratos de obra en desarrollo de los cuales se edifique o se realicen operaciones tendientes a mantener un camino de carácter público, pavimentado y dispuesto para el tránsito.

El objeto del contrato 434 de 2000 era la construcción de la terminal de cabecera en la calle 63 sur por la troncal caracas del proyecto de transmilenio, por lo que su objeto no se enmarca dentro del hecho generador del impuesto de guerra, pues el mismo en un sistema de transporte y no una vía de comunicación.

La actuación del IDU violó el principio de igualdad porque en casos similares al presente si ha hecho la devolución de la contribución.

Agregó que la Unión Temporal dejó de percibir $582.700.647 que se habían presupuestado para el pago de los costos de la obra contratada y, en consecuencia, el IDU debe devolver los dineros retenidos ilegalmente, pues de lo contrario se genera un desequilibrio económico del contrato.

4.- La actuación procesal.-

Por auto del 22 de julio se inadmitió la demanda con el fin de que se aclarara la condición en la que actuaba la parte actora. En el escrito de subsanación se precisó que la Unión Temporal Transmilenio 18 fue disuelta, por lo que se debía entender que las pretensiones las ejercía Ingenieros Constructores Gayco S.A.; en consecuencia, el 7 de octubre de 2004 se admitió la demanda, se ordenó la vinculación del demandado al proceso, a través de la notificación personal de la providencia al director del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, se ordenó la notificación personal al agente del Ministerio Público y se dispuso la fijación del negocio en lista.

El IDU se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, al considerar que carecían de fundamentos fácticos y de derecho, ya que los descuentos se realizaron con fundamento en un deber legal impuesto a la entidad, sin que ello generara desequilibrio económico, pues no se trató de un hecho imprevisible, pues era una contribución que se encontraba vigente a la fecha de suscripción del contrato, lo que, por demás, estaba definido en los pliegos de condiciones y fue pactado en el contrato, sumado al hecho de que el IDU no era el beneficiario de esos dineros, sino que lo era el Estado, por medio de la DIAN.

Afirma el IDU que tampoco se puede hablar de desequilibrio económico desde la óptica del hecho del príncipe comoquiera que la contribución no fue creada, ni modificada con posterioridad a la celebración del contrato.

De otra parte, indicó que el objeto del contrato 434 de 2000 se enmarca dentro de la modalidad de contrato de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías, por lo que estaba sujeto al gravamen impuesto, según se pactó en la cláusula octava del contrato.

Propuso las excepciones de: i) inexistencia de desequilibrio económico, ii) cumplimiento de un deber legal al realizar el descuento por concepto de la contribución especial, iii) primacía del principio de autonomía de la voluntad de las partes.

5.- Los alegatos de primera instancia.-

Las partes reiteraron lo expuesto a lo largo del proceso. La parte actora agregó que se debían tener en cuenta las conclusiones del dictamen pericial, así como declarar no probada la objeción por error grave que formuló el IDU.

El Ministerio Público guardó silencio.

6.- La sentencia recurrida.-

Es la proferida el 20 de noviembre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, al considerar que no se acreditó el desequilibrio económico del contrato, como quiera que el pago de la contribución no fue imprevisible, ni provocó una alteración anormal de la ecuación contractual, pues en la cláusula octava de aquél se pactó el pago de la contribución prevista en la Ley 418 de 1997, norma que se encontraba vigente al cierre de la licitación, de donde concluyó que el contratista aceptó regular financieramente el contrato con la aplicación de ese gravamen, sumado al hecho de que no solicitó la corrección del contrato con el fin de que se modificara esa obligación.

Aunque consideró que la anterior argumentación era suficiente para negar las pretensiones, agregó, en gracia de discusión, que no se había demostrado que el objeto del contrato 434 escapara a la naturaleza de vía pública y al hecho generador de la contribución especial.

Sumado a lo anterior, consideró que no se había violado el derecho a la igualdad en relación con los otros contratos que se aportaron al proceso y a los que no se les impuso esa carga tributaria, pues se trataba de objetos contractuales diferentes.

7 .- El recurso de apelación.-

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora, dentro de la oportunidad prevista para ello por el ordenamiento jurídico, interpuso recurso de apelación.

Consideró que el...

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