Sentencia nº 25000-23-25-000-2011-00269-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 3 de Agosto de 2017
| Fecha | 03 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00269-01(0804-14)
Actor: G.L.A.
Demandado: DISTRITO CAPITAL-UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ
Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 26 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 Acción (ff. 42 a 128). El señor G.L.A., por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB) para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
Pretensiones. Se pueden sintetizar así:
Primera. Que se declare la nulidad del oficio con radicación 2010 EE 4108, de 18 de agosto de 2010, de la subdirectora de gestión corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, así como de su anexo denominado «liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos», suscrito por la misma funcionaria, en respuesta a las reclamaciones laborales del demandante. Igualmente, del escrito OAJ - 2010 de 23 de septiembre del mismo año, emitido por el director de dicha entidad, por el cual resuelve de manera negativa el recurso de reposición y se declaró agotada la vía gubernativa.
Segunda. Que a título de restablecimiento, se ordene a la demandada realizar Ia liquidación y cancelación de 50 horas extras diurnas mensuales laboradas en exceso por el actor entre el 3 de agosto de 2007 y el momento que se profiera la sentencia, de conformidad con el Decreto Ley 1042 de 1978, y debidamente indexado.
Tercera. Que, de igual manera, se condene a la accionada a reconocer 15 días de salario básico por cada mes laborado por el accionante en el período antes referido, y de manera proporcional, por los días que excedan de los meses de trabajo completos, toda vez que laboró 360 horas mensuales (15 turnos mensuales de 24 horas de trabajo), de las cuales solo 190 son parte de la jornada máxima legal vigente para empleados públicos territoriales, según el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978; y al restar las 50 horas extras mensuales permitidas quedan pendientes por reconocer 120 horas extras, por tanto conforme a la letra e) del artículo 36 ibidem se le debe reconocer 1 día compensatorio por cada 8 horas extras laboradas, lo que da como resultado 15 días por reconocer, indexados.
Cuarta. Que se ordene a Bogotá, D. C.- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de la ciudad, liquidar y pagar 1 día compensatorio por cada domingo y festivo laborado por el actor entre el 3 de agosto de 2007 hasta cuando sea proferido el fallo, conforme al inciso primero del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978; máxime cuando en el caso de los días sábados a domingos (turno del sábado de 8:00 horas a las 8:00 horas del domingo) labora 8 horas festivas; en los turnos del día domingo (con entrada el domingo o festivo a las 8:00 hasta las 8:00 horas del día lunes ordinario) trabaja 16 horas festivas; y en el caso de los turnos que inician el domingo con festivo siguiente (ingresa el domingo a las 8:00 del domingo y sale a las 8:00 horas del festivo siguiente) se desempeña 24 horas festivas. Por ende, debe reconocérsele 24, 48 o 72 horas de descanso compensatorio dependiendo si laboró 8, 16 o 24 horas festivas en el correspondiente turno cumplido.
Quinta. Que se disponga a la demandada reliquidar y pagar de manera indexada al actor, la diferencia entre la forma como ha pagado y como ha debido cancelar los recargos nocturnos del 35%, los diurnos festivos del 200% y los nocturnos festivos del 235% entre el 3 de agosto de 2007 y la fecha que sea proferido el fallo que ponga fin al proceso, toda vez que tomó como base de liquidación una jornada mensual de 240 horas, cuando lo correcto ha debido ser de 190 horas.
Sexta. Que se ordene a la accionada reliquidar y pagar al actor, de manera indexada, la diferencia que se genera a su favor en las primas de servicio, vacaciones, navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales, al liquidar en correcta forma, como se peticionó en precedencia, las horas extras, recargos nocturnos, nocturnos festivos y diurnos festivos, así como los días compensatorios.
Séptima. Que se disponga a la demandada reliquidar y pagar de forma indexada al actor, la diferencia que se genera a su favor en su cesantía, al liquidar en correcta forma, como se solicitó líneas atrás las horas extras, recargos nocturnos, nocturnos festivos y diurnos festivos; así como los días compensatorios, diferencia que deberá consignarse al fondo respectivo o girarse a aquel, a partir del 3 de agosto de 2007.
Octava. Condenar, igualmente, a la accionada al cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del CCA, así como de los artículos 177 y 178 ibidem .
1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que ingresó al Distrito Capital el 17 de octubre de 1980 como bombero; desde el 1.º de enero de 2007 a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en la que ocupa el cargo de sargento, código 417, grado 18, al momento de expedirse la respectiva certificación.
Dice que su actividad la cumple mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es público esencial, de conformidad con la Ley 322 de 1996.
Expresa que en el ejercicio de su relación legal y reglamentaria, labora en turnos alternativos y consecutivos de 24 horas de trabajo por igual número de horas de descanso, razón por la cual en el mes hace 15 turnos de 24 horas, lo que equivale a 360 mensuales, dos semanas de 96 horas y otras dos de 72 horas.
Sostiene que tanto la legislación laboral para empleados públicos y privados como los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, y las sentencias de la Corte Constitucional, coinciden en que la jornada laboral es de máximo 8 horas diarias, incluso para los vigilantes, sin que exista una reglamentación legal diferente para los bomberos que justifique el desconocimiento de la fijada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que establece 44 horas semanales.
Puntualiza que, desde hace años, las directivas de la demandada determinaron la jornada de 24 horas con igual número de estas para descanso, lo cual es inhumano, máxime si se considera que en las últimas el personal permanece disponible para la atención de emergencias, asistir a capacitaciones y cursos, entre otros.
Precisa que el argumento según el cual el servicio de los cuerpos de bomberos es esencial, por mandato del artículo 2 de la Ley 322 de 1996, no justifica la implementación de tales turnos sin reglamentación laboral vigente, pues igual serviría para conculcar derechos laborales de trabajadores del sector salud, frente a los cuales las altas Cortes se han pronunciado en el sentido de que no obstante tenga ese carácter, no pueden vulnerarse dichas prerrogativas. Que, de igual forma, existe jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Santander sobre el particular.
Apunta que la accionada de tiempo atrás cancela recargos nocturnos del 35% entre lunes y sábado de 6:00 p. m. a 6:00 a. m. al personal operativo que labora en turnos de 24 horas, y toma como base para la liquidación una jornada mensual de 240 horas (aplicable a empleados privados), con la cual infringe el inciso primero del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, puesto que lo debido es que sean 190 horas mensuales, toda vez que el año se compone de 52 semanas, que divididas en 12 meses da 4.3 semanas mensuales, las cuales multiplicadas por 44 horas de la jornada máxima, arrojan las citadas 190.
Anota que respecto del pago de recargos diurnos y nocturnos, igualmente, se partió de una jornada mensual de 240 horas, para luego aplicar los porcentajes de reconocimiento, y que para garantizar el derecho a la igualdad, se impone verificar decisiones dictadas en el mismo sentido por esta Corporación de cierre, entre otras una con ponencia del magistrado G.G.A., radicado 2003- 41.
1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; 7 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos; artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; y 17, 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978.
El concepto de la violación se apuntala en que establecer la jornada de trabajo en la UAECOBB, de 48 horas semanales, desconoce, de manera arbitraria, que la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la aplicable al trabajador es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, con lo que implica para todos los efectos que allí se indican.
1.2 Contestación de la demanda (ff. 134 a 153). La entidad...
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