Sentencia nº 68001-23-33-000-2012-00322-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 3 de Agosto de 2017
| Fecha | 03 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓ N TERCERA
SUBSECCIÓ N A
Consej er a p onente: MA RTA N.V. RICO
Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
R adicación número : 68001 - 23 - 33 - 000 - 2012 - 00322 - 01(52531)
Actor: COMPA ÑÍ A ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA
Demandado: F ONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE
Referencia : APELACIÓN SENTENCIA - MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Temas:FONADE - Para los contratos que se rigieron por la Ley 80 de 1993 en virtud del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de la pretensión de nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró la caducidad del contrato y se hizo efectiva la garantía única de cumplimiento, toda vez que esa actuación no hace parte del giro ordinario de los negocios y no se enmarca en la excepción del artículo 105 del CPACA./ PÓLIZA DE SEGURO - cobertura de los perjuicios directos en vigencia del Decreto 4848 de 2008 / PERJUICIOS DIRECTOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO - pueden cuantificarse con base en el mayor costo de la contratación de la obra faltante
Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 22 de julio de 2014, mediante la cual se dispuso (se transcribe textualmente, incluso con posibles errores):
“ PRIMERO: DE NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
” SEGUNDO : CONDÉNASE en costas a la sociedad demandante CONFIANZA S.A. las cuáles serán liquidadas por Secretaría una vez ejecutoriada la sentencia. Para tal efecto FÍJANSE por concepto de agencias en derecho la suma equivalente al uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones negadas en esta sentencia, conforme a lo señalado en la parte considerativa.
“ TERCERO : Contra la presente providencia procede el recurso de apelación en los términos del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo .
“ CUARTO : En firme esta providencia , archívese el expediente , previas las anotaciones de rigor en el sistema Justicia Siglo XXI ”.
I. A N T E C E D E N T E S
1. La demanda
Mediante demanda presentada el 10 de diciembre de 2012, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA S.A., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, obrando con fundamento en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra el Fondo de Proyectos de Desarrollo - FONADE (se transcribe literal incluso con posibles errores):
“ PRIMERA : Que se declare la nulidad parcial de la resolución número 962 proferida el 3 de mayo de 2011 por el Fondo de Proyectos de Desarrollo de FONADE (en adelante FONAD E ), mediante la cual se declaró la caducidad del contrato No. 2091477, se declaró la ocurrencia de los siniestros de incumplimiento y de buen manejo del anticipo, y se ordenó hacer efectivos los amparos de cumplimiento y de buen manejo del anticipo de la garantía única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales número 31 GU069732 , expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, el 27 de mayo de 2009. Específicamente que se declare la nulidad del numeral cuarto de la resolución número 962 de 2011, teniendo en cuenta que se incluyeron dentro de la misma perjuicios inciertos e indirectos (mayor valor de las obras pendientes con ocasión del reajuste de precios realizado por FONADE y costo de la interventoría necesaria para terminar las obras) , y en consecuencia se declare que Confianza S.A. únicamente debe responder por los perjuicios directos derivados de los amparos de anticipo y cumplimiento (este último en la modalidad de cláusula penal).
“ SEGUNDA : Que se declare la nulidad parcial de la resolución número 1151 proferida el 8 de septiembre de 2011 por FONADE, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. y por Constructores André Ltda, (hoy C.A. S.A.S .), modificando parcialmente la resolución número 962 proferida el 13 de mayo de 2011. Específicamente que se declare la nulidad de numeral segundo de la resolución número 1151 de 2011, teniendo en cuenta que se incluyeron dentro de la misma perju i cios inciertos e indirectos (mayor valor de las obras pendientes con ocasión del reajuste de precios realizado por FONADE y costo de la interventoría necesaria para terminar las obras), y en consecuencia se declare que Confianza S.A. únicamente debe responder por los perjuicios directos derivados de los amparos de anticipo y cumplimiento (este último en la modalidad de cláusula penal).
“ TERCERA : Que se declare la nulidad de la resolución número 1169 proferida el 16 de noviembre de 2011 por Fonade, por medio de la cual se modificó parcialmente la resolución 1151 de 2011.
“ CUARTA : Que en atención al pago realizado por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. C onfianza, se declare que ésta no adeuda suma alguna a FONADE, por cuenta de la garantía única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales número 31 GU069732.
“ QUINTA : Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos enunciados, se declare que Confianza S.A. pagó $130'876.431 en exceso de lo que estaba obligada.
“ SEXTA : Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos enunciados, se ordene restituir, la suma de $130'876.431. junto con los intereses moratorios, suma de dinero pagada en exceso por Confianza, con cargo a la garantía única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales número 31 GU075569 .
“ SÉPTIMA : Que se condene en costas [a] FONADE en favor de Confianza S.A.”
2. Los hechos
En el escrito de demanda, la parte actora narró los hechos que se resumen a continuación:
2.1. El 22 de mayo de 2009, FONADE y C.A.L. (luego denominada C.A.S.) celebraron el contrato 2091477, cuyo objeto fue la ejecución de la obra de “CONSTRUCCIÓN DE LAS INFRAESTRUCTURA DE LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA RIO FRÍO” ubicada en Floridablanca - Santander.
2.2. El 27 de mayo de 2009, CONFIANZA expidió la garantía única de cumplimiento a favor de entidades estatales, distinguida con el número 31 GU069732.
2.3. Mediante Resolución 692 de 13 de mayo de 2011, FONADE declaró la caducidad del contrato 2091477 y la ocurrencia de los siniestros de cumplimiento y de anticipo. En dicha resolución, FONADE ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, con cargo al amparo de cumplimiento. También, mediante la citada resolución, FONADE decidió hacer efectivo el amparo de cumplimiento por la suma de $185'256.987,56.
2.4. Mediante Resolución 1151 de 8 de septiembre de 2011, FONADE resolvió los recursos de reposición interpuestos por la constructora y por la compañía de seguros y modificó parcialmente la Resolución 962, de manera desfavorable a la compañía aseguradora.
2.5. De acuerdo con lo que expuso la demandante, en la Resolución 1151, FONADE determinó que los perjuicios causados obedecían a varios conceptos, a saber: mayor costo o valor de obra no ejecutada, de conformidad con la actualización de precios efectuada por esa entidad; costos de interventoría necesarios para terminar las obras pendientes; valor de la interventoría prestada por DAIMCO E.U y el servicio de vigilancia de las obras por el término de seis meses.
Según narró la demandante, en la Resolución 1151 de 2011 se indicó que del total de los supuestos perjuicios liquidados por FONADE se descontaba el valor del acta de obra 12, pendiente de pago y el valor de la cláusula penal pactada aplicada de manera proporcional a la ejecución de la obra, con lo cual se llegó a un nuevo valor de perjuicios adicionales no cubiertos por la cláusula penal, por la suma de $373'168.864,96. De esta manera, a juicio de la demandante, FONADE incrementó, en sede del recurso de reposición, el valor por el que hizo valer el amparo de cumplimiento.
2.6. CONFIANZA advirtió que los supuestos perjuicio por mayores costos, calculados por FONADE, eran inciertos y, por tanto, no susceptibles de indemnización con cargo a la póliza de seguro de cumplimiento. Aseveró que los únicos valores ciertos eran los correspondientes al monto pendiente de pago por concepto de la interventoría prestada por DAIMCO E.U. y al servicio de vigilancia, los cuales ascendían a $130'876.430, suma que se encontraba comprendida en el monto de la cláusula penal y que, por ello, consideraba que le debía ser devuelta.
2.7. CONFIANZA narró que, pese a las falencias de los actos administrativos, teniendo en cuenta la presunción de legalidad y el mérito ejecutivo de las resoluciones citadas, la compañía aseguradora pagó a FONADE la suma de $1.773'923.280 en el mes de enero de 2012 y la suma adicional de $86'494.576 en el mes de febrero de 2012, para un total de $1.860'417.854,36.
Detalló que ese pago realizado correspondió a los siguientes conceptos: anticipo no amortizado, interventoría actual (DAIMCO E.U.), vigilancia del predio, y el 75.75% de la cláusula penal, establecido en proporción a la obra no ejecutada, de acuerdo con la Resolución 1151.
2.8. De conformidad con lo anterior, la suma de $373'168.865, fijada mediante Resolución 1151, como perjuicio adicional al monto de la cláusula penal, no fue pagada por CONFIANZA, en atención a que obedecía a supuestos perjuicios que no se encontraban cubiertos por la póliza de seguro. La compañía de seguros reiteró que dichos perjuicios eran inciertos y consecuenciales, tal como se lo advirtió a FONADE, al explicarle las razones por las cuales no estaba...
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