Sentencia nº 11001-03-06-000-2016-00189-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 1 de Agosto de 2017
| Fecha | 01 Agosto 2017 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero p onente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación nú mero: 11001-03-06-000-2016-00 189 - 00 (C)
Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AGENCIA DEL INSPECTOR GENERAL DE TRIBUTOS, RENTAS Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - ITRC
Resuelve la Sala el conflictode competencias administrativas suscitado entre la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales -ITRC- y la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con el objeto de determinar la autoridad competente para adelantar la actuación administrativa disciplinaria contra el señor F.A.P..
I. ANTECEDENTES
Con base en la información relacionada por las entidades de la referencia, el presente conflicto se origina en los siguientes antecedentes:
1. El 20 de agosto de 2015 la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN abrió indagación preliminar contra F.A.P., quien, en calidad de funcionario de dicha dependencia, presuntamente dio a conocer un proyecto de auto de archivo a la sociedad M., sobre la que adelantaba una investigación cambiaria.
2. El 21 de enero de 2016 la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN abrió investigación disciplinaria contra F.A.P. porque de conformidad con las pruebas practicadas durante la indagación preliminar, el investigado efectivamente puso en conocimiento de la sociedad M., empresa a la que investigaba, un proyecto de acto administrativo de archivo, “sin que hubiese sido legalmente expedido”.
3. El 23 de septiembre de 2016 la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN se declaró sin competencia para continuar con la actuación disciplinaria que adelantaba contra F.A.P. y la remitió a la ITRC porque:
La conducta en que incurrió F.A.P. está tipificada en el artículo 418 del Código Penal como “revelación de secreto”.
El artículo 48 de la Ley 734 de 2002 califica como falta gravísima “[r]ealizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.
El artículo 2° del Decreto Ley 4173 de 2011 -aclarado por el artículo 1° del Decreto 4452 de 2011- establece que las faltas disciplinarias gravísimas en que incurran los servidores públicos de la DIAN corresponde investigarlas a la ITRC.
4. El 11 de octubre de 2016 la ITRC, amparada en el artículo 2° del Decreto Legislativo 4173 de 2011 -aclarado por el artículo 1° del Decreto 4452 de 2011-, negó competencia para investigar disciplinariamente a F.A.P. y remitió el expediente a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que resolviera la presunta colisión de competencia administrativa, al considerar que el investigado no incurrió en falta gravísima porque en modo alguno agotó el verbo rector previsto en el delito de “revelación de secreto”.
II. TRÁMITE PROCESAL
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, por el término de cinco (5) días se fijó edicto en la secretaría de esta Sala, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto.
Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado por el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.
Consta también que se informó sobre el conflicto planteado a la ITRC, a la Dirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, a la sociedad M., a la doctora I.S. y al señor F.A.P.
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
1. Alegatos presentados por la ITRC
La ITRC consideró que no es competente para conocer del procedimiento disciplinario, pues el investigado no incurrió en falta gravísima. Lo anterior, teniendo en cuenta que el archivo supuestamente transmitido no correspondía a documentos o información reservada o secreta.
Con todo, la conducta del funcionario investigado debe valorarse a la luz de otras disposiciones disciplinarias tales como los artículos 23, 34 (numerales 4 o 5) y 35 (numeral 21) de la Ley 734 de 2002.
2. Alegatos presentados por la DIAN
La DIAN allegó a la Sala dos documentos a través de los cuales presentó sus consideraciones. En el primero de ellos, suscrito por la Subdirectora de Gestión de Control Disciplinario Interno (folios 11 a 18), se señaló que la competencia para investigar disciplinariamente al señor F.A.P., por poner en conocimiento de la empresa a la que investigaba, sin justificación alguna, un proyecto de acto administrativo que no se había suscrito, radica en la ITRC, habida cuenta que: i) dicha conducta, de acuerdo con lo estipulado por el Código Penal, constituye un hecho delictivo (artículo 418 del Código Penal) y las faltas disciplinarias originadas en tales circunstancias son de carácter gravísimo, cuya competencia, de acuerdo a lo estipulado en el Decreto Legislativo 4173 de 2011 -aclarado por el artículo 1° del Decreto 4452 de 2011-, no corresponde a la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN y ii) el numeral 47 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 prevé como falta disciplinaria gravísima “la violación a la reserva de la investigación y de las demás actuaciones sometidas a la misma restricción”.
Agregó que la actuación administrativa-cambiaria es de carácter reservado y que el hecho de que se esté en presencia de un documento no suscrito no elimina la aplicación del tipo penal señalado. Así indicó:
“Por ello, la situación de que se trata de un documento no suscrito -sin efectos desde la esfera procesal administrativa-, no suprime la adecuación del tipo analizado -desde la óptica disciplinaria-, como parece entenderlo la Agencia ITRC, en tanto que los proyectos de decisión dentro de este tipo de asuntos también tienen el carácter de reservados has ta tanto se suscriban y se disponga su publicidad en los términos y condiciones legales, tal como ha sido aceptado de antaño tanto a nivel administrativo como judicial, al punto tal que, para citar solo unos ejemplos de tipo jurisdiccional, el reglamento de la Corte Constitucional, cita como susceptible de infracción de disciplina la divulgación del sentido de los proyectos o de las providencias antes de que hubieren sido firmados por los todos los Magistrados (Acuerdo 5 de 1992, art.37), lo que también tiene regulado, entre otros, el reglamento interno del Consejo de Estado (Acuerdo 58 de 1999, art. 39).
En este sentido, tiene que decirse que el hecho de que tales proyectos de decisión o de acto administrativo puedan no ser aceptados finalmente, como ocurrió en este evento, no significa que desde el marco del cumplimiento de deberes funcionales no existan, ni que carezcan de la protección que da la reserva, pues es patente con mayor razón, que por tratarse de una actividad funcional que el servidor público desarrolla en pos de la adopción de la determinación frente al caso a su cargo, tiene el deber jurídico legal y funcional de protegerlos bajo la reserva que cobija la misma actuación, de modo que la infracción a este mandato encuadra evidentemente en el tipo penal citado como parámetro de la imputación de la falta establecida en el art. 48, numeral 1º del CDU”.
Igualmente, la funcionaria señaló que en el presente caso puede presentarse además una violación a los estándares anticorrupción, que podrían encuadrarse en otros comportamientos de competencia de la ITRC.
Por su parte, en el segundo documento radicado por la DIAN (folios 24 a 29), en esta ocasión por N.J.O.V., en su calidad de apoderado judicial de la entidad, se señaló que la competencia para resolver el proceso disciplinario se encontraba radicada en cabeza de la ITRC, pues, por una parte, la conducta realizada por el investigado corresponde a lo señalado por el artículo 418 del Código Penal, y por la otra, de acuerdo con los artículos 593 y 693 del Estatuto Tributario los expedientes tributarios están sujetos a reserva.
3. Alegatos presentados por el señor F.A.P.
El señor F.A.P. indicó que durante el procedimiento disciplinario se le ha violado el debido proceso y el derecho a la presunción de inocencia, pues el operador disciplinario ha prejuzgado y perdido su imparcialidad. En desarrollo de lo anterior, solicita que “la investigación disciplinaria la conozca la Subdirección de Gestión Disciplinaria de la Agencia ITRC, quien a la fecha no se encuentra contaminada por la actividad procesal realizada por la Subdirección de Gestión Disciplinaria de la DIAN, y en tal sentido considero que al ser así, gozare (sic) de su parte de la imparcialidad y apreciación integral de la prueba, situación que genera mayores garantías procesales”.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Competencia de la Sala respecto del caso concreto
El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, asigna a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, entre otras, la siguiente función:
“Artículo 112. (…) 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.”
Asimismo, dentro del procedimiento general administrativo, el artículo 39 del código en cita también estatuye:
“Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente...
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