Sentencia nº 11001-03-25-000-2010-00241-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 13 de Julio de 2017
| Fecha | 13 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero p onente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 11001-03-25-000-201 0 -00 241 -00 ( 2033 - 1 0 )
Actor: D.L.N.R.
Demandado: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad
Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1La acción(ff. 135 a 155). El señor D.L.N.R., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), demanda a la Nación, Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que a continuación se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad i) de la decisión proferida en primera instancia el 4 de septiembre de 2003 por el procurador segundo delegado para la contratación estatal, a través del cual sancionó disciplinariamente al actor con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por once (11) años; y ii) del acto administrativo de segunda instancia de 13 de mayo de 2004, expedido por la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con el que confirmó la sanción impuesta.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que no es responsable de ninguno de los cargos endilgados; que se ordene la cancelación de todas las anotaciones y registros que con ocasión de las decisiones demandadas se inscribieron en los libros correspondientes y se condene en costas a la demandada.
1.3 Hechos. Expresa que ante la necesidad de rehabilitar y modernizar el sistema férreo colombiano, el Gobierno Nacional, a través de la Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías, abrió la licitación 001 de 1998, acompañada del correspondiente pliego de condiciones, en el que se incluyó una cláusula denominada «Diligencia Debida e Información de la Concesión», según la cual los proponentes, antes de formular su oferta de contrato, debían verificar en el terreno el estado de todo el trayecto de corredor férreo objeto de la concesión, en vista de llevar mucho tiempo inutilizado.
Hace una trascripción de fragmentos del respectivo contrato de concesión, suscrito el 18 de diciembre de 1998 entre F. como concedente, y la Sociedad Concesionaria de la Red Férrea del Pacífico S.A., posteriormente Tren de Occidente S.A., como concesionaria. También trascribe fragmentos del contrato de transacción que realizaron las mismas partes para precaver un eventual litigio por el posible incumplimiento del contrato de concesión por parte de la entidad.
La sanción impuesta en los actos acusados, dice el actor, fue el resultado de dar como probados la Procuraduría dos (2) de los seis (6) cargos que le formuló en el pliego, cuando fungió como presidente de Ferrovías. El primero, por haber pactado en la transacción la realización de una nueva obra no contemplada en el contrato de concesión, consistente en la «construcción de la nueva vía en los 113 km de extensión del tramo Cartago - La Felisa» sin licitación pública; el segundo, por haber pactado también en el contrato de transacción que F. se comprometía a suministrar al concesionario una parte los terrenos necesarios «parciales o totales o su equivalente en dinero que debe hacer el municipio de P. a manera de indemnización por el acto ilegal de expropiación del corredor férreo, mediante demanda que adelanta la entidad» sin haber instaurado tal demanda a la fecha de la celebración de la transacción.
Considera que las decisiones proferidas por el investigador incurrieron en error de apreciación respecto de los hechos y preceptos legales que rodearon el asunto; que se omitió analizar en conjunto todos los documentos contractuales que hicieron parte de la licitación, como el pliego de condiciones, el contrato de concesión y los otrosí suscritos entre las partes.
Como hechos, presenta apreciaciones subjetivas en cuanto estima que si el ente investigador hubiera integrado en su análisis el pliego de condiciones, con los contratos de concesión y las modificaciones pactadas, las conclusiones serían diferentes porque: i) La debida diligencia estipulada en el pliego de condiciones de la licitación, no implicaba, como lo concluyó la Procuraduría, «vedar de manera definitiva cualquier posibilidad de reclamo por parte del concesionario, habida cuenta a que, como tenía el compromiso de revisar previamente la infraestructura, ello legalmente suponía la aceptación incondicional de su estado físico y jurídico. En realidad, ello no es así. Y tanto no lo es que el contrato de concesión… reguló lo pasos a seguir cuando aparecieran vicios que hicieran inviable la concesión» (f.143); ii) el examen era material y no jurídico, por consiguiente, jamás se hubiera advertido la expropiación que de un tramo de lo concesionado había hecho el municipio de P. y esta situación tampoco se puso de presente cuando se abrió la licitación; la revisión física a los tramos concesionados ordenada en el pliego de condiciones no podía tener un carácter absoluto; iii) se pactó en la cláusula séptima del contrato de concesión que ante circunstancias que imposibilitaran al concesionario acceder a ciertos inmuebles del corredor férreo, Tren de Occidente S.A. -->quedaría[A.:YTV] relevado de recibir esos inmuebles hasta que desaparecieran tales obstáculos. Es decir, no podía F. abstenerse de entregar tales inmuebles sin consecuencia alguna; iv) no servía rehabilitar la vía férrea por tramos sino completa, pues de nada serviría un pedazo recuperado y el resto inservible; v) la cláusula octava del contrato de concesión permitía al concesionario oponerse a recibir inmuebles cuyo estado fuera diferente a lo manifestado por F. y también previó indemnizaciones y mecanismos de solución de conflictos, todo por el evidente mal estado material y jurídico de los inmuebles a concesionar; vi) en ninguna parte se evidencia que Tren de Occidente S.A. estuviera obligada a aceptar, sin derecho a reclamo, el estado de los inmuebles y que F. no los debiera sanear; vii) en lo que respecta al tramo de vía férrea Cartago-Zarzal resultó inutilizable, principalmente por las expropiaciones hechas por el municipio de P., las invasiones, derrumbes, saqueos y otros despropósitos que lo habían hecho desaparecer y ante tal situación, el actor, con el fin de evitar perjuicios a Ferrovías, suscribió el contrato de transacción que motivó la investigación disciplinaria.
1.3.1 Síntesis del hecho generador de la actuación disciplinaria (f. 2).El 18 de diciembre de 1998 F., producto de una licitación pública, suscribió un contrato de concesión de infraestructura de transporte férreo de Buenaventura a Medellín con la Sociedad Concesionaria de la Red Férrea del Pacífico S.A., posteriormente llamada Tren de Occidente S.A., «para su rehabilitación, conservación, operación, y explotación por parte del CONCESIONARIO».No se estipuló construcción de vías. La Procuraduría General de la Nación en 2002 inició actuación disciplinaria contra el demandante en su calidad de presidente de F., por haber llevado a cabo un contrato de transacción para prevenir un eventual litigio por posible incumplimiento parcial de la entidad en la entrega de los tramos concesionados, a cuyo efecto pactó en la transacción que el concesionario realizaría directamente una obra no contemplada en el contrato de concesión, consistente en la «construcción de la nueva vía en los 113 km de extensión del tramo Cartago - La Felisa» sin convocar a licitación pública; igualmente, por haber pactado también en el citado contrato de transacción que F. se comprometía a suministrar al concesionario una parte los terrenos necesarios «parciales o totales o su equivalente en dinero que debe hacer el municipio de P. a manera de indemnización por el acto ilegal de expropiación del corredor férreo, mediante demanda que adelanta la entidad», sin haber instaurado tal demanda a la fecha de la celebración de la transacción.
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte demandante considera que los actos acusados son violatorios de los artículos 22, 34-1, 42, 44-1 y parágrafo, 45-1, 46, 47, 48 (numerales 23, 27 y 31) de la Ley 734 de 2002 por aplicación indebida; 13, 18, 20, 28-2, 4 y 6, 33-15 de la Ley 734 de 2002 por no aplicarlos; y 84 del CCA. La Procuraduría le impuso la sanción demandada por hallarlo responsable de los cargos segundo y cuarto del pliego formulado.
En procura de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, además de lo expresado en los hechos de la demanda, el actor expone:
1.4.1El cargo segundo. Que se le atribuyó responsabilidad por desconocer los principios de trasparencia e igualdad que gobiernan la contratación pública, pero que, contrario a como lo hizo la Procuraduría, se debieron valorar en conjunto todos los actos que rodearon la contratación, para concluir que la «diligencia debida» estipulada en el pliego de peticiones, «jamás comportó una aceptación incondicional por parte de TREN DE OCCIDENTE al estado de los inmuebles al momento de la firma del contrato de concesión, y mucho menos una renuncia a la obligación de saneamiento que en relación con los mismos le competía a FERROVÍAS» (f. 148).
Que explícitamente quedó previsto en el contrato que el concesionario conservaría su derecho a formular objeciones a los inmuebles y Ferrovías con la obligación de sanearlos antes de entregarlos. Una vez se inició el tramo Cartago-La F., asegura, la entidad comenzó a incumplir el contrato, lo cual la avocaba a tener que indemnizar al contratista en los términos de la cláusula 8ª y pagar la sanción de cuarenta millones de dólares pactados...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba