Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-06525-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 12 de Julio de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUB SECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., doce (12) de julio dos mil diecisiete (2017)

Radicación n úme ro : 25000 - 23 - 42 - 000 - 2013 - 06525 - 01(3776-16)

Actor: E.I.Z.R..Z.

Demandado: DISTRITO CAPITAL- UNIDAD DE GOBIERNO, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS D. C.

Asunto: RECARGOS NOCTURNOS, DOMINICALES, FESTIVOS Y HORAS EXTRAS

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

El señor E.I.Z.R., a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declare la nulidad de la Resolución número 11 del 4 de enero de 2013, notificada el 16 de enero de 2013, y de la Resolución 167 de 22 de marzo de 2013, suscritas por el director ad-hoc de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, las cuales negaron el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, y demás factores salariales y prestacionales percibidos en su calidad de empleado público de esa entidad.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la demandada Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá para que realice la liquidación y cancelación de tales emolumentos respecto al tiempo laborado desde el 17 de enero de 2009 hasta la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso, esto es, el equivalente a horas extras, compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales; y se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término y en las condiciones establecidas en los artículos 192, y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.1.2. Hechos

Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

El demandante ingresó al servicio de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos del Distrito Capital el día 14 de noviembre de 2008, desempeñándose como bombero código 475, grado 15; su jornada laboral está establecida mediante el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado.

El día 17 de enero de 2012, se radicó bajo el número 1-2012-1818 reclamación laboral a la Alcaldía Mayor de Bogotá para solicitar la liquidación y pago, así como la indexación de horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios dominicales y festivos, laboradas excediendo las cuarenta y cuatro horas semanales, así como los descansos compensatorios, recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos, la reliquidación de primas de servicios, vacaciones y navidad, el sueldo de vacaciones y demás factores salariales percibidos por el poderdante con base en la liquidación total de horas extras laboradas y recargos nocturnos reliquidados así como los compensatorios cancelados, todo ello a partir del 17 de enero de 2009.

El día 4 de octubre de 2012, se recibió oficio con radicación número 2012EE52300, mediante el cual se contestó la solicitud número 1-2012-1818 suscrita por la profesional especializada de la oficina jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá donde se dio una respuesta de carácter informativo, razón por la cual el 8 de octubre de 2012, se radicó bajo el número 2012ER7280 oficio solicitando respuesta de fondo a la reclamación administrativa, la cual se resolvió mediante Resolución 11 de 4 de enero de 2013, donde se manifestó que se haría entrega de las correspondientes liquidaciones efectuadas por la Subdirección de Gestión Humana al señor E.I.Z.R..

El 23 de enero de 2013, con radicado número 2013ER321, se presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución 011 del 4 de enero de 2013, planteando la inconformidad con la negativa.

El 22 de marzo de 2013 mediante Resolución número 167, se resolvió el recurso de reposición, confirmando el contenido de la Resolución número 11 del 4 de enero de 2013, y en la misma se informó que sobre esa decisión no procede ningún recurso.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 53, y 58 de la Constitución Política; Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por nuestro país, los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, el Decreto 1045 de1978, Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974, entre otros.

Al desarrollar el concepto de violación, el demandante afirmó que al negar de plano las reclamaciones laborales se desconoció la Carta Política Colombiana en lo relativo a las garantías laborales de los empleados públicos territoriales de orden distrital que prestan servicios ininterrumpidos y se incurre en inequidad respecto de otros empleados que prestan sus servicios de la misma forma y se les reconocen los derechos laborales.

Expresó que las entidades demandadas niegan el reconocimiento y pago de las reclamaciones, desconociendo la realidad fáctica y las directrices legales contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39 y en una interpretación equivocada tratan de aplicar, a su libre albedrío, los artículos 34 y 35 contrariando la favorabilidad de los empleados públicos en lo que se refiere a la reglamentación especial del sistema de turnos, comoquiera que en el Distrito no existe regulación sobre ese particular y el sistema de turnos previsto en los artículos 165 y 166 del Código Sustantivo del Trabajo no es aplicable a empleados públicos.

1.2. Contestación de la demanda

El apoderado de Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa, los siguientes:

Que no se ha dejado de reconocer lo que en derecho corresponde por el tiempo laborado, tanto en salario como en prestaciones sociales y la entidad no liquida horas extras diurnas, nocturnas, ni descansos compensatorios como lo establece el Decreto 1042 de 1978, pero sí reconoce el pago de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos.

Agregó que la jurisprudencia vigente desde 1960 hasta 2008 venía sosteniendo que los bomberos no tienen horario de trabajo pues cumplen con una función especial en beneficio de la seguridad ciudadana que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral; frente a las pretensiones de la demanda el problema no radica en el reconocimiento de horas extras como tal, sino en la forma como se pretenden liquidar, así como los demás derechos laborales, pues en virtud del principio de favorabilidad es más beneficioso para el trabajador el pago de recargos que no tiene límite, mientras que el pago de horas extras tiene un tope de reconocimiento del cincuenta por ciento de la remuneración básica.

Dijo que si bien la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que el cuerpo de bomberos está sujeto a una jornada especial de trabajo y que se debe someter a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978; ese cambio jurisprudencial obedeció a la falta de regulación de la jornada y al horario especial, es decir, el de cuarenta y cuatro horas semanales cuya aplicación se pretende, pero para el caso en estudio no es viable, dada la expedición del Decreto 991 de 1974, según el cual se otorgaron otras prerrogativas a la función bomberil, previstas también en el artículo 2 del Decreto 1834 de 1994.

Sostuvo que el distrito sí cuenta con una reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio para los empleados de nivel operativo que fue fijada por el Decreto 388 de 1951, según el cual se establece el reglamento del cuerpo de bomberos, que a la fecha no se ha derogado en forma expresa o tácita.

Finalmente aseguró que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos Bogotá, ha aplicado el principio de favorabilidad, al sostener que la normativa relacionada con el pago de horas extras genera detrimento patrimonial a los empleados del nivel operativo, y que los valores que se han pagado a los empleados como recargos nocturnos son mayores y no tienen límites, agregó que se debe tener en cuenta que el reconocimiento de descansos compensatorios no es factor salarial, por lo tanto no afecta las prestaciones económicas ordinarias y comunes.

1.3 El Ministerio Público

Adujo que de acuerdo a la certificación expedida por la Subdirectora de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos, se desprende que el señor Z.R. trabaja en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, lo que implica que se le está reconociendo estos días en la asignación básica; y que se pagan unos recargos del 35%, 200% y 235%, los cuales se liquidan bajo un criterio de 240 horas al mes.

Consideró que en jurisprudencias recientes del Consejo de Estado se ha dicho que el cálculo del trabajo suplementario se debe hacer sobre 190 horas y no sobre 240; y que por lo tanto debe realizarse el reajuste correspondiente.

1. 4 . La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección B, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor E.I.Z.R., como empleado de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

Sostuvo que la pretensión encaminada a obtener el pago de los recargos nocturnos y diurnos ordinarios, dominicales y festivos, no puede prosperar debido a que se encuentra probado que al demandante se le realizaron las liquidaciones correspondientes a estos factores con los porcentajes aprobados por ley y establecidos en el ...