Sentencia nº 11001-03-24-000-2008-00390-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Julio de 2017
| Fecha | 06 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero p onente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017). SE. 45
Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00390-00(0585-09)
Actor: F.Q.B.
Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Acción pública: Nulidad parcial de los artículos 2.º y 11.º del Decreto 357 del 8 de febrero de 2008 Por medio del cual se reglamenta la evaluación y reelección de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial
Trámite en vigencia del Decreto 01 de 1984.
La Sala decide la acción pública de nulidad promovida por el señor F.Q.B. en contra de unos apartes de los artículos 2.º y 11.º del Decreto 357 del 8 de febrero de 2008 , expedido por el Gobierno Nacional .
ANTECEDENTES
El señor F.Q.B., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad simple consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó ante esta Corporación la nulidad parcial de los artículos 2.º y 11.º del Decreto 357 del 8 de febrero de 2008, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual reglamentó la evaluación y reelección de gerentes o directores de las empresas sociales del Estado del orden territorial, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, de las conferidas en el numeral 11.º del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 32 de la Ley 1151 de 2007 y 28 de la Ley 1122 de 2007.
El tenor literal de las normas demandadas es el que se subraya a continuación:
ARTÍCULO 2o. PRESENTACIÓN DEL PLAN DE GESTIÓN.
El Director o Gerente de la Empresa Social del Estado deberá presentar el plan de gestión de la misma, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su posesión como Director o Gerente. El Director o Gerente que hubiere tomado posesión con anterioridad a la publicación del presente decreto, deberá presentar el plan de gestión respectivo dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto.
La no presentación del plan de gestión dentro del plazo señalado en el presente decreto dará lugar a evaluación no satisfactoria.
ARTÍCULO 11. EVALUACIÓN PARA REELECCIÓN DEL DIRECTOR O GERENTE.
Los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando se haya realizado la evaluación correspondiente del plan de gestión conforme a lo señalado en el presente decreto y la misma haya sido satisfactoria.
Si los resultados de la evaluación son satisfactorios, la Junta Directiva, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la evaluación, podrá proponer al nominador la reelección del Director o Gerente. El jefe de la entidad territorial, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud podrá aceptar la reelección o negarla. En este último caso, deberá solicitar a la Junta Directiva que proceda con el concurso.
[…]
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 113, 150 numerales 1.º y 2.º y 189 numeral 11.º de la Constitución Política y 28 inciso 2.º de la Ley 1122 de 2007.
Como concepto de vulneración expuso que con la expedición de las normas demandadas, se excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria, particularmente de lo previsto por el artículo 32 de la Ley 1151 de 24 de julio de 2007 en atención a lo siguiente:
Los artículos 10 y 11 del Decreto 357 de 2008 señalaron que la evaluación no satisfactoria sería causal de remoción del gerente o director de la empresa social del Estado, aunque no hubiere terminado el período. Por su parte, el inciso 2.º del artículo 2.º dispuso que la no presentación del plan de gestión dentro del plazo señalado daría lugar a la evaluación no satisfactoria, lo que implica instituir una sanción no contemplada en la ley, por cuanto el hecho de no presentar el plan de gestión dentro del término señalado da lugar a la evaluación no satisfactoria y esta, a su vez, a la remoción del cargo del gerente o director.
Adicionalmente expuso que el artículo 11 al disponer que el jefe de la entidad territorial podrá aceptar o negar la reelección, crea una situación jurídica distinta a la contenida en la norma que reglamenta, esto es, en el inciso 2.º del artículo 28 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007, la cual previó que dicha facultad es de los miembros de la Junta Directiva de la empresa social del Estado.
Finalmente sostuvo que la disposición legal que desarrolla, Ley 1122 de 2007, es suficientemente clara y no requería ser reglamentada.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL
La parte demandante solicitó la suspensión provisional del inciso 2.º del artículo 2.º y del inciso 2.º del artículo 11 del Decreto 357 de 2008, la cual sustentó en los mismos argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda.
La Sección Segunda de esta Corporación a través de providencia del 11 de noviembre de 2010 denegó el decreto de la medida, al considerar que no se puede establecer prima facie la vulneración de las normas invocadas puesto que se requiere el análisis de fondo del asunto, el cual es propio de la sentencia.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Departamento Administrativo de la Función Pública (ff. 82 a 87)
El apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública intervino en defensa de la legalidad de las disposiciones acusadas. Al respecto señaló que analizado el contenido del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 frente a los artículos 2.º y 11.º del Decreto 357 de 2008 se concluye que el Gobierno Nacional no incurrió en exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino que se limitó a desarrollar la ley y, para tal efecto, estableció los requisitos para acceder a la reelección del director o gerente de la ESE, con las consecuencias lógicas que se desprenden cuando no se acreditan las exigencias establecidas.
Igualmente indicó que el artículo 28 de la referida Ley 1122 de 2007 consagra que el director o gerente de la empresa social del Estado podrá ser reelegido por una sola vez, cuando la junta así se lo proponga al nominador, y por esa razón no le asiste razón al actor, cuando expresa que la facultad de escoger si se hace o no una nueva designación no es del nominador sino de la junta directiva.
Ministerio de la Protección Social (ff. 97 a 107)
Como razones de defensa de la legalidad de las normas acusadas, en primer término, puso de presente que el artículo 32 de la Ley 1151 de 2007 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1088 de 2008.
Por lo anterior, concluyó que el efecto de esa evaluación no satisfactoria será simplemente que la posibilidad de reelección desaparezca y precisó que la evaluación no satisfactoria del plan de gestión de los directores o gerentes de las ESE, ya no es causal de retiro del servicio, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad referida.
Asimismo manifestó que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 facultó al ejecutivo para reglamentar lo relativo a los indicadores de evaluación para los gerentes de las empresas sociales del Estado y es precisamente esta la labor que se adelantó en el Decreto 357 de 2008, en el aparte del artículo 2.º acusado.
En relación con el artículo 11 argumentó que el mismo artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 dispuso que los gerentes de las ESE podrán ser reelegidos por una sola vez cuando la junta directiva así lo proponga al nominador, mientras que la norma acusada señala que el jefe de la entidad territorial, que ejerce tal potestad de acuerdo con los artículos 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo de la sugerencia, podrá aceptar la reelección o negarla, y que en este último caso, deberá solicitarle a la junta directiva que proceda con el concurso.
Así las cosas, explicó que el aparte acusado simplemente deja claro quién es el nominador, y que las juntas directivas de las ESE tienen la facultad de proponerle a éste que reelija al gerente, siempre que cumpla con los indicadores de evaluación.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Ministerio de la Protección Social (ff. 110 a 115)
La apoderada del Ministerio de la Protección Social insistió en las razones por las cuales estima que las normas demandadas deben mantener su legalidad. En síntesis, señaló que en los apartes acusados se establece un indicador de evaluación en cumplimiento del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, y que como efecto de la sentencia C-1088 de 2008, la evaluación no satisfactoria del plan de gestión ya no es causal de retiro del servidor.
Departamento Administrativo de la Función Pública (ff. 116 y 117)
En esta instancia procesal se remitió a lo expuesto en la contestación de la demanda, con el objeto de oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
MINISTERIO PÚBLICO
La Procuraduría Segunda Delegada ante esta corporación rindió concepto en el cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo que el decreto parcialmente enjuiciado reprodujo el contenido del artículo 32 de la Ley 1151 de 2007, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1088 del 5 de noviembre de 2008, pero con una consecuencia diferente que consiste en la inhabilidad para ser reelegido, por el simple hecho de no presentar dentro de los 30 días siguientes a su posesión el plan de gestión, sin siquiera un procedimiento para imponer tal sanción.
A lo anterior agregó que la institución de faltas y el procedimiento para imponerlas son asuntos de reserva legal, por tanto la norma acusada incurrió en exceso de la potestad reglamentaria.
Sobre la competencia para el nombramiento del...
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