Sentencia nº 25000-23-26-000-2003-02200-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 8 de Junio de 2017
| Fecha | 08 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION B
Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH
Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número : 25000-23-26-000-2003-02200-00 ( 37699 )
Actor: UNIÓN TEMPORAL NQ SUR 2003
Demandado : INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -I.D.U.-
Referencia : ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SENTENCIA
Procede la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 18 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, la cual será confirmada.
SÍNTESIS DEL CASO
La parte actora solicitó la nulidad de la decisión adoptada por el Instituto de Desarrollo Urbano en la audiencia pública de adjudicación dentro de la licitación pública n.º IDU-LP-DTC-015-2003, por medio de la cual, se consideró como “NO ACEPTABLE” la propuesta presentada por la Unión Temporal NQ SUR 2003. De igual forma, solicitó la nulidad de la resolución n.º 7526 del 9 de septiembre de 2003, por medio de la cual se adjudicó la referida licitación a la promesa de sociedad futura TRANSNQS SUR S.A.
ANTECEDENTES
I. Lo que se pretende
1. Mediante escrito presentado el 22 de octubre de 2003 (f.1-44 c.1), las sociedades Á. y Collins S.A. y V. y Castellanos Ingenieros Asociados V Y C Ltda. y el señor S.T.R., como integrantes de la Unión Temporal NQ SUR 2003, a través de apoderado, presentaron oportunamente demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto de Desarrollo Urbano - I.D.U.-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
“ PRIMERA.- Decretar la nulidad de la decisión adoptada por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO “IDU” en la Audiencia de Adjudicación celebrada el día 9 de septiembre de 2003, mediante la cual se declaró que la oferta presentada por la Unión Temporal NQ SUR 2003, integrada por las sociedades Á.C.S. y vergel y Castellanos Ingenieros Asociados V y C Limitada y el ingeniero S.T.R., era NO ACEPTABLE y, en consecuencia, no debía ser considerada admisible para participar en la evaluación económica que determinaba la adjudicación.
SEGUNDA.- Decretar la nulidad, tanto del acto o decisión emanado del representante legal del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO “IDU” en la Audiencia de Adjudicación, en el sentido de seleccionar como la propuesta más favorable la de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA TRANSNQS SUR S.A., así como la nulidad de la resolución n.º 7256 de 9 de septiembre de 2003, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública IDU-LP-DTC-015-2003 a la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA TRANSNQS SUR S.A., cuyo objeto consistió en la adecuación de la troncal NQS al Sistema Transmilenio, Tramo 2, en la ciudad de Bogotá D.C.
TERCERA.- Que como consecuencia de la nulidad que se decrete, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- a pagar a la UNIÓN TEMPORAL NQ SUR 2003, el monto de los perjuicios sufridos al no habérsele adjudicado el Tramo 2 de la licitación pública IDU-LP-DTC-015-2003, daño calculado en la suma de doce mil ciento cincuenta y nueve millones con cincuenta pesos ($12 159 000 050) moneda legal, que corresponde al valor de la UTILIDAD dejada de percibir por la referida UNIÓN, según su estimación razonada.
El verdadero valor de esta pretensión, resultará del dictamen que rindan los peritos en desarrollo de la prueba pericial solicitada en el acápite de pruebas de este libelo de la demanda.
CUARTA.- Que las sumas pretendidas se actualicen a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta la diferencia del valor adquisitivo de la moneda entre la fecha en que se ocasionó el perjuicio, 9 de septiembre de 2003, y la época de la sentencia, mediante la aplicación de criterios técnicos de corrección.
QUINTA.- Que las sumas pretendidas devenguen intereses corrientes a la tasa máxima permitida por el ordenamiento superior, para los contratos estatales, desde la fecha en que se ocasionó el perjuicio, 9 de septiembre de 2003, y la época de la sentencia que haga tránsito a cosa juzgada.
SEXTA.- El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- pagará a la UNIÓN TEMPORAL NQ SUR 2003, intereses moratorios, de acuerdo con lo establecido en el art. 177 del C.C.A.”
2. La parte actora presentó como fundamento fáctico de su demanda lo siguiente:
2.1. En el marco del convenio interadministrativo suscrito por el Instituto de Desarrollo Urbano -I.D.U.- y T.S., el 20 de septiembre de 2001, el primero de ellos expidió la resolución n.º 3836 del 5 de mayo de 2003, en la que ordenó la apertura de la licitación pública n.º IDU-LP-DTC-015-2003, con el objeto de contratar la adecuación de la Troncal NQS-sector sur al sistema Transmilenio, de la calle 10 hasta la avenida Ciudad de Villavicencio.
2.2. El pliego de condiciones fue modificado en tres oportunidades a través de adendos y también fue objeto de aclaración en los términos allí señalados, sin que cambiara lo originalmente consignado frente a la “experiencia exitosa” y la “experiencia no exitosa”.
2.3. La Unión Temporal NQ SUR 2003 entre otros, presentaron ofertas en la referida licitación para el Tramo 2, respecto de las cuales la entidad solicitó aclaración.
2.4. La Dirección Técnica Legal -Subdirección de Licitaciones y Contratos- emitió la evaluación inicial, conforme a la cual, todos los oferentes cumplían con los criterios de orden legal, financiero y técnico, por lo que las propuestas eran hábiles o admisibles para participar en la media geométrica. Así, se afirmó en la demanda que la actora quedaba en el primer puesto del orden de elegibilidad, según la calificación del factor de escogencia relativo al precio.
2.5. Dicho informe fue revisado por el Comité Contractual Extraordinario, que determinó que los proponentes cumplieron con los requisitos de orden legal, financiero y técnico y aprobó la evaluación inicial para que pasara a la etapa de observaciones y contra observaciones de los participantes.
2.6. El proponente, promesa de sociedad futura TRANSNQS S.A., fue la única que formuló observaciones a los informes de evaluación de las ofertas presentadas por el consorcio TRONCAL NQS SUR Tramo 1 y la unión temporal demandante. Respecto de esta última, manifestó que uno de sus miembros -la sociedad Á. y C.S.-, fue multado por la Dirección General Marítima de la Capitanía del Puerto de Cartagena y por la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique “Cardique”, dentro del contrato n.º 0868804 de 1998, que fue relacionado por la proponente como experiencia exitosa.
2.7. En cumplimiento del pliego de condiciones, la entidad puso a disposición de los oferentes las observaciones, razón por la que la Unión Temporal NQ SUR 2003, desvirtuó los argumentos en que se fundamentaron las observaciones a su propuesta, bajo el entendido que “las sanciones o multas que tornan la “experiencia en no exitosa”, corresponden a las originadas en virtud de un contrato, público o privado, y no a sanciones surgidas de otro tipo de relaciones”.
2.8. Adicionalmente, el I.D.U. solicitó a la actora, la remisión de los soportes que acreditaran el pago de aportes a seguridad social y parafiscales, que fueron allegados junto con las certificaciones expedidas por las cámaras de comercio donde estaban inscritos sus miembros, en los que se podía verificar que ninguno había sido reportado como moroso, según las exigencias establecidas en la Ley 789 de 2002.
2.9. No obstante lo anterior, la entidad ofició a las entidades recaudadoras de los aportes, para que entregaran los datos correspondientes de cada uno de los integrantes de la unión temporal. En la demanda se resaltó que tal trámite se hizo solo frente a la demandante.
2.10. El 5 de septiembre de 2003, el Comité Contractual Extraordinario del I.D.U., aprobó unánimemente el informe que concluyó que la propuesta presentada por la actora, era no aceptable.
2.11. La audiencia de adjudicación se celebró el 9 de septiembre siguiente, en la que se dio respuesta a las observaciones, ratificando la decisión de modificar el concepto legal y técnico de la propuesta de la actora, para tenerla como no aceptable. La Unión Temporal NQ SUR 2003, controvirtió dicha disposición, sin embargo, la misma se mantuvo, con lo que cambió el orden de elegibilidad y, en consecuencia, la licitación pública n.º IDU-LP-DTC-015-2003, Tramo 2, fue adjudicada a la promesa de sociedad futura TRANSNQS SUR S.A., que fue notificada personalmente el 16 de septiembre de 2003.
2.12. Con base en lo anterior, aseguró que el I.D.U. modificó el pliego de condiciones y aclaró el alcance de la cláusula de la “experiencia exitosa” y la “experiencia no exitosa”.
2.13. Finalmente, en la demanda se acusó la violación de los artículos 2 y 90 de la Constitución Política, 24 numerales 5 y 7, 26 numeral 3, 25 numeral 15, 29 y 50 de la Ley 80 de 1993 y 3 del Decreto 01 de 1984, bajo el entendido de que la propuesta presentada por la unión temporal NQ SUR 2003 era la más favorable conforme a los pliegos de condiciones de la licitación pública n.º IDU-LP-DTC-015-2003, razón por la cual tenía el derecho a obtener la adjudicación. Agregó que los motivos aducidos por la entidad para no seleccionar la oferta, no estaban clara y expresamente establecidos en el referido pliego, máxime porque respecto de la multa impuesta a uno de los integrantes, se hizo una interpretación que no guardó relación con el criterio de experiencia no exitosa y lo mismo aconteció con los aportes parafiscales.
2.14. Agregó que el clausulado relativo a la experiencia exitosa y no exitosa, no fue claro ni completo como lo exige el principio de transparencia que rige la contratación estatal, lo que...
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