Sentencia nº 25000-23-42-000-2014-02869-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 1 de Junio de 2017
| Fecha | 01 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil diecisiete (2017).
Radica ción número: 25000 - 23 - 42 - 000 - 2014 - 02869 - 01 ( 4778-15 )
Actor: A.M.B.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.
Asunto: Establecer si el acto de aceptación de renuncia es el resultado de la fuerza o coacción o, si en su defecto, hubo una vulneración al fuero de maternidad.
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 1º de julio de 2016, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora A.M.B. en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
ANTECEDENTES
1.1 La demanda y sus fundamentos.
A.M.B., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 2014520000465 de 14 de enero de 2014, por medio del cual la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios aceptó su renuncia al cargo de Director Técnico, código 0100, grado 20.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó, el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir inherentes al empleo que ocupaba, con efectividad desde la fecha del retiro y hasta cuando sea reincorporada al servicio público; el reconocimiento de la sanción moratoria por el despido injusto; y, la cancelación de perjuicios morales y materiales causados avaluados en 527 salarios mínimos legales vigentes.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así:
Indicó que la señora A.M.B. estuvo vinculada en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, inicialmente, en el cargo de Profesional Especializado código 2028 grado 15, desde el 4 de octubre de 2007 hasta el 1º de febrero de 2009; luego, como Directora Territorial Suroccidente (e) desde el 2 de febrero de 2009 al 15 de diciembre de 2011; y finalmente, como Directora de Entidades Intervenidas y en Liquidación del 16 de diciembre de 2011 al 15 de enero de 2014.
Comentó, de un lado, que el 4 de octubre de 2013 nació su hijo, razón por la que estuvo incapacitada hasta el 9 de enero de 2014, inclusive; y de otro, que a sabiendas de que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y que se encontraba protegida laboralmente por encontrarse en un periodo de lactancia, presentó renuncia al cargo que venía desempeñando por cuanto el S. General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se la solicitó el 13 de enero de 2014.
Afirmó que por medio de la Resolución 2014520000465 de 14 de enero de 2014, la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios aceptó su renuncia a partir del 15 de enero del mismo año.
En su sentir, no debieron haber aceptado su renuncia por cuanto se encontraba cobijada por un régimen excepcional por ser junto a su hijo sujetos de especial protección de Estado, tras encontrarse en el periodo de lactancia, el cual se encuentra establecido en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo; en ese sentido, se vulneraron derechos irrenunciables, máxime cuando existía una familia que dependía económicamente de ella.
1.2 Normas violadas y concepto de violación.
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
Constitución Política, los artículos 11, 13, 43 y 44; y Ley 153 de 1887, artículo 12.
Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones:
La Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios al aceptar su renuncia desconoció los derechos de las mujeres que se encuentran en gestación y lactancia, pues además de que estuvo obligada a perder la estabilidad laboral, el mínimo vital y cualquier otra posibilidad de seguir desarrollando su vida en condiciones de normalidad, no se tuvo en cuenta que se debió garantizar el buen cuidado y la alimentación del recién nacido.
Enunció que han sido varios los pronunciamientos en materia del denominado fuero de maternidad que busca proteger a la madre del recién nacido, específicamente, en relación con el permiso que se debe exigir al Inspector de Trabajo para despedir a una mujer embarazada o en periodo de lactancia.
Agregó que el Inspector de Trabajo solo podrá otorgar el permiso si verifica la existencia de alguna de las justas causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo (sic), situación que no ocurrió en su caso, por cuanto además de que contaba con buenos puntajes en la calificación de servicios y una conducta ejemplar, no existió razón alguna que sustentara su despido.
1.3 Contestación de la demanda.
La Superintendencia de Servicios Públicos, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoada por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:
Indicó que la demandante y su hijo no estaban protegidos laboralmente, por cuanto el fuero de maternidad cubre el embarazo y los 3 meses posteriores al parto, es decir que finalizó el 9 de enero de 2014, tiempo antes de que presentara la renuncia.
Afirmó que el S. General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en ningún momento le solicitó la renuncia a la señora A.M.B., tan es así que en ésta no se hizo alusión alguna al citado funcionario.
Destacó que la renuncia presentada por la demandante es la manifestación inequívoca de la voluntad de querer dejar el cargo por su propia voluntad; no obstante, si en gracia de discusión se admitiera que la dimisión fuera protocolaria, se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado ha establecido, que esta situación busca dejar en libertad al nominador para que tome las medidas pertinentes de nombrar al personal directivo o de confianza, y con ello, no recurrir a la insubsistencia.
Expresó que a la demandante no se le despidió ni se desvinculó de manera unilateral, dado que la terminación de su vínculo laboral se ocasionó como consecuencia de la renuncia espontánea que presentó, es por esta razón que no se puede alegar vulneración del fuero de maternidad, pues además de que éste ya había fenecido, fue una determinación voluntaria.
Afirmó que la demandante no demostró la calidad de madre cabeza de familia, pues esta información no la informó durante la vinculación legal y reglamentaria que mantuvo con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, además, en el registro civil del menor se encuentran los datos del padre, con lo cual se prueba que no está bajo el cuidado exclusivo de la madre.
Finalmente propuso las siguientes excepciones: presentación de la renuncia en forma libre y espontánea; inexistencia del fuero de maternidad y de la calidad de madre cabeza de familia.
1.4 La sentencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 14 de agosto de 2015, declaró probadas las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior por las razones que a continuación se pasan a exponer:
Enunció, de un lado, que por disposición del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, el cargo de Director Técnico de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es de aquellos que corresponde a los denominados libre nombramiento y remoción; y de otro, que el artículo 41 ibídem estableció como una de las causales de retiro, la renuncia regularmente aceptada.
Precisó, de conformidad al alcance jurisprudencial que se le ha brindado a la renuncia protocolaria, que el nominador se encuentra facultado para insinuar o pedir a los empleados de libre nombramiento y remoción la deserción del cargo, teniendo en cuenta que no gozan de fuero de estabilidad propio de los escalafonados en carrera administrativa.
Agregó que el fuero de maternidad comprende varios amparos, entre ellos, el derecho de la empleada o trabajadora a disfrutar de un descanso remunerado antes y después del parto, la prestación de servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido y la estabilidad laboral reforzada. Ahora bien, este fuero comprende el periodo de gestación y los tres meses posteriores al parto.
Afirmó que si bien es cierto se estableció que la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios se posesionó el 4 de julio de 2013 y que algunos empleados presentaron la renuncia protocolaria, también lo es que, entre ellos no se encontraba la demandante, dada su condición de gravidez.
Señaló que no es de recibo la afirmación de la demandante, según la cual, el superior jerárquico le solicitó le renuncia protocolaria luego de que se le venciera la licencia de maternidad; pues dentro del expediente no obra prueba que demuestre tal situación; pero si en gracia de discusión se admitiera lo contrario, este proceder encuentra sustento en la facultad discrecional del nominador, que le permite sugerir a los empleados de libre nombramiento y remoción, la presentación de sus renuncias, bajo el concepto de renuncia protocolaria.
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