Sentencia nº 11001-03-27-000-2013-00025-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 25 de Mayo de 2017
| Fecha | 25 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓ N CUARTA
Conse jero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍ REZ
Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-27-000-2013-00025-00(20436)
Actor: J.A.G..N.M.
Demandado: DIRECCIÓ N DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
Procede la Sala a decidir sobre la demanda interpuesta por el señor J.A.G.M. contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, en la que solicitó se declare la nulidad de los apartes que más adelante se indican, de los Conceptos Nos. 029193 y 033776 de la Dian.
ANTECEDENTES
La demanda
1.1.- En la demanda se pide la nulidad del aparte “…En todo caso, cuando las entidades sin ánimo de lucro efectúen donaciones a entidades domiciliadas en el exterior, deberán aplicar las correspondientes retenciones en la fuente a título del impuesto de renta y su complementario de remesas, de conformidad a los artículos 20, 321 literal f), 325, 406, 415 y 417 del Estatuto Tributario”, del Concepto No. 029193 del 7 de abril de 2006 de la Dian.
1.2.- Así mismo, que se declare la nulidad del aparte “…En consecuencia, por no haberse previsto expresamente una tarifa de retención en la fuente especial para los pagos al exterior por concepto de donaciones, éstos están sometidos a la tarifa del 14% sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta”, del Concepto No. 033776 del 8 de mayo de 2007 de la Dian.
2.- Normas violadas y concepto de la violación
El demandante citó como disposiciones vulneradas, los artículos 12, 24 y 406 del Estatuto Tributario Nacional, por interpretación errada de los mismos, toda vez que:
i) De acuerdo con el Estatuto Tributario, las donaciones recibidas por los extranjeros no residentes en Colombia, de parte de residentes en el país, no están gravadas con el impuesto de Renta y su complementario de Ganancias Ocasionales, ni son objeto de retención en la fuente.
Eso es así, porque estas no cumplen con los requisitos para ser consideradas ingresos de fuente nacional, pues no provienen de la explotación o enajenación de bienes materiales e inmateriales, o de la prestación de servicios dentro del territorio nacional.
Y no pueden considerarse producto de la enajenación de bienes, pues las donaciones no son una contraprestación, ya que en realidad constituyen una transferencia gratuita e irrevocable de bienes a otra persona.
ii) Por la naturaleza gratuita de las donaciones, y ya que estas no se realizan para satisfacer una obligación, sino por una mera liberalidad del donante, difieren de los conceptos de pago y abono en cuenta, sobre los cuales puede efectuarse retención en la fuente en los términos del artículo 406 del E.T.
3.- Oposición
3.1.- Para la Nación- Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, las donaciones recibidas por personas naturales o jurídicas extranjeras no residentes en el país, están gravadas y sometidas a la retención en la fuente por el impuesto de Renta y complementario de Ganancias Ocasionales, pues estas son ingresos de fuente nacional, comoquiera que tienen origen en la enajenación, a título gratuito, de un recurso que se encuentra en el territorio nacional,
Para el efecto, precisó que el concepto de enajenación alude a la transferencia del dominio de un sujeto a otro, y en esa medida, las donaciones, al tenor de la definición que de ellas hace el Código Civil (artículo 1443), como el acto por el cual se transfiere en forma gratuita e irrevocable el dominio, pueden subsumirse dentro de dicha figura -la de la enajenación-.
Adicionalmente, de acuerdo con los artículos 26 y 302 del E.T., las donaciones están gravadas con el impuesto de Renta y su complementario de Ganancias Ocasionales, porque producen un incremento en el patrimonio neto de quien la recibe.
3.2.- Sobre la obligación de efectuar retención en la fuente cuando se hacen donaciones a extranjeros no residentes en el país, la demandada explicó, que siempre que el donante sea agente retenedor y se trate de recursos sujetos al impuesto de Renta y Ganancias Ocasionales, deberá hacerse la respectiva retención, debido a que las donaciones suponen el reconocimiento contable de una obligación, es decir; constituyen abonos en cuenta, sobre los cuales, según el artículo 406 ib., procede la retención en la fuente.
4. - Audiencia inicial
El 23 de febrero de 2017, se llevó a cabo la audiencia inicial fijando el litigio, conforme con los hechos de la demanda, los cargos de nulidad planteados y los argumentos de la contestación de la demanda. Toda vez que no se decretó la práctica de pruebas y teniendo en cuenta la fijación del litigio, se estimó que no era necesaria la celebración de las audiencias de los artículos 181 y 182 del CPACA y corrió traslado común a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.
5.- Alegatos de conclusión
Las partes presentaron alegatos de conclusión, en los que reiteraron lo dicho en la demanda y la contestación.
6.- Concepto del ministerio público
6.1.- El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado señaló en su concepto, que el listado que trae el artículo 24 del E.T. de los ingresos que se consideran de fuente nacional no es taxativo, de manera que el hecho de que este no haya hecho referencia a las donaciones, no implica que estas no puedan tener esa naturaleza-la de ingreso de fuente nacional-.
6.2.- Manifestó, que de acuerdo con esa misma norma, los recursos obtenidos en virtud de la enajenación de bienes materiales, se consideran de fuente nacional. En esas condiciones, habida cuenta de que la donación es una forma de enajenación a título gratuito, esta constituye un ingreso de fuente nacional.
6.3.- Así mismo, el concepto de pago no se limita “al hecho de cubrir una obligación o un pasivo”, como afirma el demandante, comoquiera que “incluso en la donación la ley civil menciona el pago, al referirse a que la realiza quien remite una deuda, es decir, la condona o paga a sabiendas que en realidad no debe (art. 1454 del Código Civil).”
Así las cosas, en vista de que la retención se efectúa respecto de los pagos a abonos en cuenta, y que la donación no es ajena al concepto de pago, esta es susceptible de retención en la fuente, cuando tenga la condición de ser un ingreso de fuente nacional, sujeta al impuesto de renta.
6.4.- En consecuencia, recomendó negar las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico
El problema jurídico consiste en determinar la legalidad de los apartes demandados de los Conceptos Nos. 029193 de abril 7 de 2006 y 033776 de mayo 8 de 2007, proferidos por la Dian, en tanto establecieron que las donaciones realizadas por residentes en Colombia a extranjeros no residentes en el país, están gravadas con el impuesto de renta y complementarios, y sujetos a la respectiva retención en la fuente.
Para ello es necesario establecer, si estas pueden considerarse ingresos de fuente nacional, y si las mismas constituyen pagos o abonos en cuenta, susceptibles de retención en la fuente por concepto de impuesto de Renta y...
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