Sentencia nº 11001-03-27-000-2015-00024-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 19 de Mayo de 2017
| Fecha | 19 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejero p onente: S.J.C.B.
Bogotá D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
R.icación número : 11001-03-27-000-2015-00024-00(21649)
Actor: E.J...A.P.
Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
AUTO
El señor E.J.A.P., quien actúa en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la suspensión provisional del Decreto 1471 de 5 de agosto de 2014 “Por el cual se reorganiza el Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el Decreto 2269 de 1993”, o en subsidio, se decrete la medida cautelar respecto del artículo 70 del mismo Decreto.
En escrito de 7 de julio de 2015, el demandante reformó la demanda, en la que integró el Decreto 1471 de 2014 y el Decreto 1074 de 2015 (Libro 2 Capítulo 7, Sección 1) y, por tanto, se extendiera la solicitud de medida cautelar sobre este decreto, en tanto, este último es un decreto compilatorio del sector comercio, industria y turismo.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
El demandante solicita la suspensión provisional, con fundamento en los siguientes cargos:
Violación del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, por omitir el trámite de la “Abogacía de la Competencia”
Manifestó que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al expedir el Decreto 1471 de 2010, no surtió el procedimiento de abogacía de la competencia previsto en los artículos 7 de la Ley 1430 de 2009 , y 2 y 3 del Decreto 2897 de 2010 , normas que prevén la obligación del Ministerio de enviar los proyectos de actos administrativos que pretenda expedir, y que “ tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes ”.
Consideró que la no remisión de un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o apartarse del concepto previo expedido por esa entidad sin expresar los motivos por los cuales lo hace, acarrea la nulidad del acto administrativo por expedición irregular y violación de las normas en que debe fundarse.
Precisó que el artículo 70 del Decreto 1471 de 2010, cambió la composición de la oferta en el mercado e, incluso, va en contravía del trasfondo regulatorio en el cual se pretendió ampliar la oferta de organismos de inspección, sin importar que fueran Tipo A, B, o C.
Señaló que el decreto demandado supone un cambio normativo que tiene por objeto limitar el número y variedad de las empresas que pueden participar en los mercados, ya que excluye a todos los organismos acreditados, así como lo que puedan acreditarse en el futuro sean Tipo B o como T.C.
Expresó que, de conformidad con lo previsto en la Ley 1340 de 2009, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo está obligado a enviar todos los proyectos normativos que: (i) tengan por objeto o puedan tener como efecto limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes y/o (ii) impongan conductas a empresas o consumidores o modifiquen las condiciones en las cuales sean exigibles obligaciones previamente impuestas por la ley o un acto administrativo, cuando el acto tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir, reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre elección o información disponible para los consumidores, en uno o varios mercados relevantes relacionados.
Violación de las leyes 8 de 1973, 170 de 1994 y 172 de 1994, y la Decisión Andina 376, por no agotar en debida forma la Notificación Internacional.
Anotó que, de acuerdo con los compromisos internacionales con la Organización Mundial del Comercio, la Comunidad Andina de Naciones y los Estados Unidos Mexicanos, Colombia debe realizar la notificación internacional de los proyectos normativos que afecten las condiciones en las que se puede realizar la evaluación de conformidad de los productos, tal como lo prevén los artículo 28 de la Decisión CAN 376, 2 de la Ley 170 de 1994 y 14-09 de la Ley 172 de 1994.
Señaló que el texto final sobre la evaluación de conformidad del artículo 70 del Decreto 1471 de 2014, no corresponde al que fue notificado internacionalmente, en tanto que incluyó una limitación de los organismos que pueden realizar la evaluación, consistente en que sólo pueden incursionar en esta actividad los que sean calificados como “Tipo A”.
Violación de los artículos 189 númeral 11 y 333 de la Constitución Política de Colombia, y del artículo 3 de la Ley 155 de 1959, por expedir el decreto sin competencia.
Afirmó que ni la Constitución ni la ley facultan al Gobierno Nacional para limitar el número de cualidades de los oferentes en el mercado, toda vez que no hay una norma que se refiera a alguna limitación en relación con el tipo de organismo que puede ejecutar las evaluaciones de conformidad mediante inspección, tal como lo dispone el artículo 70 del Decreto 1471 de 2014.
TRÁMITE
Por autos de 17 de abril y 17 de septiembre de 2015 (fls. 17 y 51 c.s.p.), se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
RESPUESTA DEL MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, actuando a través de apoderado, solicitó que se niegue la medida cautelar de suspensión provisional, ya que la norma acusada no se encuentra vigente.
Indicó que el artículo 109 del Decreto 1471 de 2014, dispuso que el decreto empezaría a regir seis (6) meses a partir de su publicación en el Diario Oficial y, por tanto, como este fue publicado el 5 de agosto de 2014, entraría a regir hasta el 5 de febrero de 2015.
Anotó que el 30 de enero de 2015, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expidió el Decreto 0152 de 2015, mediante el cual modificó el precitado artículo 109, al ordenar que el Decreto 1471 de 2014 empezaría a regir doce meses después de su publicación, esto es, el 30 de enero de 2016.
Agregó que el 5 de agosto de 2015, el mencionado Ministerio mediante el Decreto 1595 de 2015 “Por el cual se dictan normas relativas al Sistema Nacional de Calidad y se modifica el Capítulo 7 y la Sección 1 del Capítulo 8 del Título 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto único del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 5, dispuso:
“Artículo 5. Vigencia y modificaciones. El presente decreto modifica en su integralidad el capítulo 7 y la sección 1 del capítulo 8 del título 1 la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.
P. transitorio. El capítulo 7 referido empezará a regir dos (2) meses después de la publicación presente Decreto en el Diario Oficial, salvo los artículos 2.2.1.7.6.7. y 2.2.1.7.6.8., que entrarán a regir (20) meses después dicha publicación, y el artículo 2.2.1.7.10.1., que entrará a regir seis (6) meses después de la misma.”
RESPUESTA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de apoderado, se opuso al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional.
Adujo que el actor, al solicitar la medida cautelar, se limitó a enunciar las normas superiores presuntamente vulneradas, pero no sustentó el por qué los actos administrativos gozan de vicios constitucionales y legales.
Señaló que la suspensión provisional solicitada no es procedente, comoquiera que el Decreto 1074 de 2015 no ha entrado en vigencia.
Anotó que el Decreto 1471 de 2014 fue derogado por el Decreto 1074 de 2015, y posteriormente el Decreto 1595 de 5 de agosto de 2015, “Por el cual se dictan normas relativas al Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el capítulo 7 y la sección 1 del capítulo 8 del título 1 de la parte 2 del Decreto Único reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo” en el artículo 2.2.1.7.10.1 reemplazó las disposiciones del Decreto 1471 de 2014.
Expresó que no es cierto que la norma, al disponer que la inspección debe ser efectuada por un organismo de inspección de tercera parte o Tipo A, constituya una restricción al mercado, pues de conformidad con la norma NTC-ISO/IEC17020, que señala los requisitos de independencia para los organismos de inspección, la clasificación del organismo está basada en la independencia respecto del objeto de la actividad de inspección, por lo que un mismo organismo puede ser Tipo A, B o C.
Enfatizó que el artículo 2.2.1.7.10.1 del Decreto 1595 de 2015 en ningún momento restringe el mercado, sino que apenas impone una condición de independencia del servicio de inspección respecto al producto, servicio o instalación que va a ser objeto de inspección.
Asimismo, señaló que no estaba probado el perjuicio irremediable ocasionado con la expedición del decreto que reglamenta la materia.
CONSIDERACIONES
El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES . En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas...
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