Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-00992-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 18 de Mayo de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699163229

Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-00992-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 18 de Mayo de 2017

Fecha18 Mayo 2017
EmisorSECCIÓN QUINTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00992-00 (AC)

Actor: G.A.R.D.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA , SECCIÓN SEGUNDA , SUBSECCIÓN D

Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor G.A.R.D., a través de apoderado judicial, en contra del Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

Solicitud

Mediante escrito radicado el 21 de abril de 2017, el señor G.A.R.D., actuando por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

Tales derechos los consideró vulnerados con las sentencias proferidas el 5 de octubre de 2015 y el 22 de septiembre de 2016, por las referidas autoridades judiciales, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con número 2014-00563, que presentó contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el cual se negaron las súplicas de la demanda.

1.2. Hechos

El actor sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:

Manifestó que recibe asignación de retiro por parte de las Fuerzas Militares.

Cuando adquirió la asignación de retiro, la partida computable de la prima de actividad que le fue asignada fue la equivalente al 30%, en consecuencia, fue desmejorado porque en servicio activo devengaba un 33%.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 2863 de 2007, el cual introdujo una serie de modificaciones que tuvieron efectos tanto para los miembros activos de las Fuerzas Militares, como para el personal con asignación de retiro previo a la vigencia del citado decreto.

Con la entrada en vigencia del Decreto 2863 a partir del 1° julio de 2007, la partida computable de prima de actividad del actor pasó del 30% al 45%, no obstante, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares hizo, a juicio del actor, una interpretación errada, en el sentido de entender que el aumento debería efectuarse según su parecer, incluyendo el 50% del porcentaje que venía devengando.

Afirmó que la anterior interpretación es falsa, pues el Decreto 2863 de 2007, solo admite el aumento del 50% de lo que venía devengando, solo para las prestaciones distintas a una asignación de retiro, mientras que para las mismas se estableció el aumento del 50% en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 que aumentaría la partida computable en un 16,5% más el 30% que ya había adquirido.

En ejercicio del derecho de petición le solicitó a la entidad el reconocimiento de la prima de actividad en un porcentaje del 49,5%, el cual se negó con el argumento de que el incremento a partir del 1° de julio de 2007 se efectuó de forma legal al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007.

Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual, le correspondió por reparto al Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. En la audiencia inicial consagrada en el artículo 180 del CPACA, se solicitó que la partida computable quedara en un 49,5% en atención y aplicación al principio de oscilación y en caso de que se desestimara dicha pretensión, se planteó que quedara a partir del 1° de julio de 2007 en un 46.5% en atención a la interpretación del artículo 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 y basado en las últimas sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de distintos juzgados de Bogotá y de otras ciudades.

El 5 de octubre de 2015 el Juzgado negó las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que la partida computable de la prima de actividad se aumentó en debida forma a partir del 1° de julio de 2007.

Inconforme con la anterior decisión presentó recurso de apelación que le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, el cual acogió los mismos planteamientos que expuso la entidad demandada y el a quo del proceso ordinario y, por tanto, confirmó la sentencia de primera instancia el 22 de septiembre de 2016, que se notificó el 13 de febrero de 2017.

1.3. Fundamentos de la acción

La parte actora expresó que el presente asunto es de relevancia constitucional, pues involucra aspectos concernientes al debido proceso; además, agotó los mecanismos ordinarios de defensa judicial y una vez se profirió el fallo de 22 de septiembre de 2016, el cual se notificó, el 13 de febrero de 2017, transcurrió un lapso de 2 meses y 15 días, es decir, que el principio de inmediatez se encuentra satisfecho.

Alegó que las providencias judiciales proferidas por las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento de precedente.

Respecto al defecto sustantivo, manifestó que en la aplicación del artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, hubo una interpretación errónea e indebida, por las siguientes razones:

El Decreto 2863 en el 4 prevé:

“Artículo 4: En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los oficiales y S. de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.

Señaló que, de acuerdo con el contenido de la norma es carente e irreal cualquier evento o insinuación de que el aumento de la prima de actividad se haga en un 50% de lo que venía devengando por tal concepto.

En su sentir, es evidente que (i) la norma antes citada se inspira en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, que no es otra cosa que el desarrollo del principio de oscilación, indicando desde el punto de vista prestacional, que en todo tiempo, lo que incida en el personal activo, repercute en el retirado; (ii) solo debe estar retirado al 1° de julio de 2007; y (iii) la remisión se debe hacer a lo que venía devengando el activo, esto es, a la mitad del 33% consagrada en el Decreto 1211 de 1990 en el artículo 84 y de ninguna forma tiene coherencia ni remisión alguna al inciso 2° del artículo del Decreto 2863 que es el único que dice que el aumento se hace con lo que devengaba desde antes del 1° de julio de 2007 en proporción al tiempo de servicio.

Dijo que, debe tenerse en cuenta la situación regulada en el inciso 2° del artículo 2863 de 2007, es la única que refiere que el aumento de la prima se hace con el 50% de lo que venía devengando según el tiempo de servicio. Dicha circunstancia es ajena al caso del actor, que ya tenía regulada la misma en el contenido del artículo 4° que claramente apunta en un sentido distinto a que el aumento debió hacerse con el 50% de lo que percibía.

Afirmó que, las autoridades judiciales accionadas entendieron que se debía aplicar el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 (conforme es lo correcto), pero bajo el contenido del inciso 2° del artículo 2° del mismo decreto, que sin nombrarlos expresamente, se ejecutó en el caso del actor, sin ser el destinatario de esa disposición que solo aplica para prestaciones distintas a una asignación de retiro.

El inciso 2° del Decreto 2863 de 2007, dispuso: “Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto - Ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto - Ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).”

La anterior, fue la única disposición que consagró el incremento de la prima de actividad en un 50% de lo que se venía devengando según el tiempo.

Precisó que, el defecto sustantivo proviene del alcance que en los dos fallos de instancia, se le dio al artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, lo cual no es otra cosa que pretender establecer que el alcance de dicha norma daba lugar a que la prima de actividad debió incrementarse en un 50% de lo que se devengaba y no como lo establece el artículo que de forma clara preceptúa que “tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente…”.

En relación con el desconocimiento del precedente judicial, manifestó que el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha dicho que es inviable reconocer la prima de actividad en un 49,5%.

Sin embargo, los fallos que han llegado a dicha corporación, hicieron curso bajo la postura de que en atención al principio de oscilación la mencionada prima debería quedar en un 49.5% y esa es la tesis que debería ser acogida.

No obstante lo anterior y atendiendo la jurisprudencia negativa respecto del aumento al 49.5%, propuso que se tenga en cuenta el contenido del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y se haga un nuevo pronunciamiento en el sentido de que el aumento que quiso introducir el gobierno para los retirados antes del 1° de julio de 2007, consistía en aumentar a lo que se venía devengando un 16.5%.

Solicitó que consideren los argumentos expuestos en los siguientes fallos:

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