Sentencia nº 68001-23-33-000-2013-00049-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 18 de Mayo de 2017
| Fecha | 18 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente : RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 68001 - 23 - 33 - 000 - 201 3 - 0 0049 -01 ( 3358 - 1 4 )
Actor: H.A.S.F.
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL - CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo Oral de Santander, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor H.A.S.F., por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la hoja de servicios número 79253822 del 11 de noviembre de 2008, comoquiera que al momento de su elaboración no se tuvieron en cuenta las partidas laborales a las que tenía derecho, con base en el sueldo que devengaba antes de producirse la homologación; y del oficio S-2012-187525 del 10 de julio de 2012, mediante el cual se dio respuesta desfavorable a la reclamación de las partidas solicitadas.
Para efecto de que se acceda a la pretensión anterior, solicita aplicar las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad frente a los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995; 23, numeral 23.2 y parágrafo 2 y 25 del Decreto 4433 de 2004.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene a la entidad demandada a modificar la hoja de servicios con el sueldo básico devengado al momento en que se produjo la homologación a la carrera del nivel ejecutivo, con los factores salariales establecidos en el Decreto 1212 de 1990 y los prestacionales previstos en el artículo 23 numerales 2.1 y 2.4 del Decreto 4433 de 2004 o, subsidiariamente, las bases de liquidación consagradas en el artículo 100 del Decreto 1212 de 1990; y que la condena sea actualizada con base en lo dispuesto en el artículo 187, inciso 4, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En todo caso, solicitó que, en forma subsidiaria, se modifique la hoja de servicios con base en el sueldo que devengó al momento del retiro y los factores salariales establecidos en el Decreto 1212 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen, se paguen o compensen los valores dejados de percibir por concepto de primas, subsidios, bonificaciones y demás emolumentos que correspondan a la categoría de suboficial, que se actualice la condena y se determine que tiene un derecho cierto e indiscutible a que sea modificada su hoja de servicios, con los derechos laborales derivados de los artículos 23, numeral 23.1 y 24 del Decreto 4433 de 2004.
1.1.2. Hechos
Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:
El accionante fue dado de alta como agente de la Policía Nacional en virtud de la Resolución 0066463 del 12 de diciembre de 1983 y ascendió al grado de suboficial según Resolución 5201 del 1 de agosto de 1986; en tal condición, sus derechos prestacionales eran liquidados con base en lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990.
Se le reconoció subsidio familiar mediante Resolución 6062 del 1 de septiembre de 1989; fue incrementado en virtud de las Resoluciones 6062 del 1 de septiembre de 1989 y 10310 del 27 de noviembre de 1992, a causa del nacimiento de su primer y segundo hijo, respectivamente.
A través de la Resolución 08838 del 24 de agosto de 1994 ingresó por homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el grado de intendente y, posteriormente, fue ascendido al de comisario, cargo que ostentaba al momento en que se elaboró la hoja de servicios.
Desde cuando se produjo la homologación dejaron de reconocerse los derechos salariales y prestacionales previstos en el Decreto 1212 de 1990, pese a que las normas que crearon el nivel ejecutivo, establecieron una protección especial para quienes, estando en servicio activo, decidieran acogerse a la profesionalización propuesta; por lo tanto, tiene derecho a que su hoja de servicios sea modificada y sus prestaciones laborales se reconozcan con base en las normas que se dicen vulneradas.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 13, 29, 53, 83, 84 y 220 de la Constitución Política; 2 y 10 de la Ley 4.ª de 1992; 7, parágrafo único de la Ley 180 de 1995; 82 del Decreto 132 de 1995; 33 numerales 9 y 10 de la Ley 734 de 2002; 2 de la Ley 923 de 2004 y 59 del Código Contencioso Administrativo (sic).
Al desarrollar el concepto de violación, el demandante adujo que la autoridad administrativa desconoció los mandatos expresos del legislador, según los cuales, quienes decidieran acogerse al nivel ejecutivo no podían ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto, comoquiera que se ha dado un trato desigual a quienes optaron por esa homologación, pues, a partir de ella, empezaron a aplicar una norma que desmejoró las partidas computables para la asignación de retiro. Asimismo, el reconocimiento y pago del subsidio familiar se vio afectado desde la homologación.
Con los actos demandados se vulneraron los principios constitucionales de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, además, se incurrió en la prohibición de exigir requisitos adicionales para el ejercicio de un derecho previamente reglamentado y, en todo caso, someter a los empleados que se homologaron a un régimen que los desmejora, contraviene lo previsto en el artículo 84 constitucional.
También fue quebrantado el artículo 53 de la Constitución Política que consagra la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las leyes laborales y la aplicación de la situación más favorable al trabajador, pues, es evidente que las partidas computables destinadas al reconocimiento de la asignación de retiro que lo cobijaban antes de que se produjo su ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, eran más benéficas que las que se establecieron para quienes hacen parte del nivel ejecutivo.
Al reconocer una asignación de retiro con unas partidas de liquidación y unos porcentajes desmejorados, se atenta contra los derechos laborales garantizados por el Estado de Derecho, entre ellos, el de recibir el pago de las prestaciones sociales de conformidad con la ley, máxime cuando la norma que estableció la posibilidad de traslado de los agentes y suboficiales al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, determinó que se garantizaban las prerrogativas que los cobijaban en forma previa a esa homologación.
1.2. Contestación de la demanda
El apoderado del Ministerio de Defensa - Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda.
Como sustento de su desacuerdo manifestó que los actos acusados están amparados por la presunción de legalidad y ella no fue desvirtuada en el proceso, comoquiera que no se allegaron pruebas que demostraran el dicho del demandante.
Aseguró que al momento en que el actor ingresó al nivel ejecutivo de la Institución quedó sometido al régimen salarial y prestacional consagrado para ese nivel; además, precisó que la controversia se basa en la voluntad que movió al demandante para ingresar al nivel ejecutivo, puesto que ello determinó su sometimiento a tales disposiciones.
1.3. La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 29 de mayo de 2014, denegó las pretensiones de la demanda.
Señaló que con ocasión de la creación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se profirió el Decreto 1091 de 1995, en el cual se fijaron los requisitos que debía cumplir ese personal para acceder a la asignación de retiro y, posteriormente, mediante el Decreto 4433 de 2004, se establecieron los factores a tener en cuenta para liquidar tal prestación.
Precisó que al momento en que se produjo la homologación, se determinó que quienes se acogieran voluntariamente a ella, quedarían sometidos al régimen salarial y prestacional previsto para los miembros del nivel ejecutivo.
Aseguró que como el demandante se acogió voluntariamente a tal régimen y como el cambio de régimen salarial y prestacional implicó un aumento ostensible en la asignación básica, ello impide considerar que la liquidación de la asignación de retiro, con base en el régimen que lo gobernaba al momento en que se produjo el retiro, sea violatoria de sus derechos fundamentales.
1.4. El recurso de apelación
El demandante, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente referenciada, pues consideró que en la demanda no se pretende la aplicación del régimen pensional más beneficioso ni de los factores salariales que más le convengan, sino de la aplicación del régimen salarial que corresponde producto de la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 y el parágrafo segundo del Decreto 4433 de 2004, esto es, los Decretos 1212 de 1990 para suboficiales y 1213 para agentes de la Policía Nacional, que eran las normas que regían sus derechos y prerrogativas laborales desde el inicio de su labor al servicio de la Institución.
Enfatizó que no pretende la aplicación de lo más favorable de dos regímenes pensionales, sino la aplicación del régimen que le correspondía por haberse homologado al nivel ejecutivo antes del 1 de enero de 2004, esto es, el Decreto 1213 de 1990.
1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia
1.5.1. El demandante
El señor H.A.S.F., actuando por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar y dentro de su...
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