Sentencia nº 11001-03-26-000-2009-00024-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 15 de Mayo de 2017
| Fecha | 15 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00024-00(36476)
Actor: Z.A.B.G.
Demandado: NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD
Tema: Acción pública de nulidad. Cosa juzgada dentro de los procesos de nulidad. Potestad Reglamentaria. Excesos en la facultad reglamentaria.
Decide la Subsección en única instancia, la demanda instaurada por el ciudadano Z.A.B.G., en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. en la que impugna varias disposiciones del decreto 2474 del 7 de julio de 2008.
ANTECEDENTES
1.1. Lo pretendido
El señor Z.A.B.G., actuando a nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 de la C.C.A. presentó el 17 de febrero de 2009, demanda para que se declare la nulidad de los artículos 7 (parcial); 12 numeral 3 acápites a. y b., 44 (integralmente), 48 (integralmente), 88 parágrafo, 47 (parcialmente) y 52 (parcialmente) del Decreto 2474 de 7 de julio de 2008, “por el cual se reglamentan parcialmente la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República.
A juicio del actor las citadas normas reglamentarias vulneran los artículos 189 numeral 11 y 29 de la Constitución Política; el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 24 numeral 2 y 30 numeral 5 párrafo segundo, de la Ley 80 de 1993; y los artículos 2 letra d. del numeral 2, 4 y 5 numeral 2, de la Ley 1150 de 2007.
Disposiciones acusadas y concepto de la violación
El actor solicitó declarar la nulidad de las siguientes disposiciones:
2.2.1. La expresión “En ningún caso podrán expedirse y publicarse el mismo día en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para la adición del término previsto para ello”, contenida en el artículo 7 del Decreto 2474 de 2008, viola de manera clara el párrafo segundo del numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, por cuanto éste permite la ampliación del plazo para la presentación de la oferta hasta la fecha de su vencimiento, es decir, el mismo día que se tiene previsto el cierre de la licitación y, contrariamente, el decreto prohibió que en ese último día, por medio de adenda, se prorrogara el plazo para la presentación de ofertas.
2.2.2. La expresión “los elementos de calidad”, contenida en el artículo 12 numeral 3 acápites a. y b. del Decreto 2474 de 2008, viola el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, dado que en éste, al regular la selección objetiva del contratista, se establece que la oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos resulte más ventajosa para la entidad, y no la ponderación de los elementos de calidad; con lo cual se cambió el concepto legal de lo que ha de entenderse como ofrecimiento más favorable, “…por cuanto la `calidad' es solo uno de los tantos factores que la entidad contratante puede tener en cuenta para la selección de la oferta…La calidad está necesariamente circunscrita al bien o servicio a contratar y los factores técnicos hacen referencia a estos y a otras condiciones contractuales y de ejecución que beneficien a la contratante…”
2.2.3. El artículo 44 del Decreto 2474 de 2008 es violatorio del numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993; del artículo 3 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que, en el procedimiento de selección abreviada por la causal de menor cuantía, no se prevé una etapa que permita a los oferentes conocer y controvertir los informes y conceptos de la evaluación de las propuestas, lo cual desconoce aquellas normas superiores que desarrollan el principio de contradicción, según el cual, en los procesos contractuales los interesados tendrán la oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten por la entidad, de manera que se deben establecer etapas con el propósito de otorgarles la posibilidad de presentar observaciones u objeciones a las mismas, garantizando además con ello la escogencia de la mejor oferta, así como la legalidad y legitimidad de la decisión.
2.2.4. El artículo 48 del Decreto 2474 de 2008, que regula el procedimiento a seguir una vez se declare desierta la licitación, es violatorio de lo prescrito en el acápite d) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual establece que, ante la declaratoria de desierta de la licitación, la entidad pública deberá dentro de los cuatro (4) meses siguientes iniciar el proceso de selección abreviada, generando así una obligación pro tempore para las entidades y no una facultad o competencia discrecional como la consagrada en el decreto, con lo cual se cambió el sentido de la norma.
2.2.5. El parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, es violatorio del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, por cuanto en éste se consideró que la asignación definitiva de los riesgos debía llevarse a cabo con anterioridad a la posibilidad de presentar ofertas, es decir, antes de que empiece a correr el plazo de la licitación y, en cambio, en aquél se facultó a las entidades para hacerla en la audiencia de aclaración de pliegos consagrada en el artículo 30 numeral 4 de la Ley 80 de 1993, la cual se realiza dentro de los tres (3) días siguientes al inicio del plazo para la presentación de las ofertas.
2.2.6. Las expresiones: “haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar” o “…haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar…”, contenidas en los artículos 47 y 52 del Decreto 2474 de 2008, respectivamente, son violatorias del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y del artículo 2 numeral 2 de la Ley 1150 de 2007, por cuanto el Presidente de la República a través de ellas se despojó de su facultad reglamentaria respecto del procedimiento de selección abreviada con el fin de celebrar los contratos para la prestación de servicios de salud y aquellos de las entidades a cuyo cargo se encuentre la ejecución de programas de protección a personas amenazadas, desmovilización y reincorporación, población desplazada, entre otros, previstos en las causales c) y h) del citado precepto legal, y la delegó o transfirió a los distintos órganos sometidos al Estatuto General de Contratación, incumpliendo el mandato legal y desconociendo los límites de dicha potestad.
Solicitud de suspensión provisional
En el mismo escrito de demanda, el actor solicitó expresamente la suspensión provisional de los efectos de la totalidad de las normas acusadas, pues consideró que las mismas infringen en forma manifiesta las disposiciones superiores invocadas, lo cual se aprecia, en su sentir, con la sola comparación de las mismas.
Trámite procesal relevante
Mediante auto del 1º de abril de 2009 la demanda fue admitida y, en relación con la medida cautelar de suspensión provisional impetrada por el actor respecto de la totalidad de las disposiciones demandadas, se adoptaron las siguientes decisiones:
“ DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos de la expresión demandada del artículo 7 del Decreto 2474 de 2008: “En ningún caso podrán expedirse y publicarse el mismo día en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para la adición del término previsto para ello.”
DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos del artículo 44 del Decreto 2474 de 2008.
DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos de la expresión demandada del parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 de 2008: “A criterio de la entidad, (…) podrá coincidir con aquella de que trata el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, o…”
DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos de la expresión demandada del artículo 47 del Decreto 2474 de 2008: “…haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar…”
DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos de la expresión demandada del artículo 52 del Decreto 2474 de 2008: “…haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar…”
NIÉGASE la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las expresiones “los elementos de calidad” contenidas en las letras a. y b. del numeral 3 del artículo 12 del Decreto 2474 de 2008.
NIÉGASE la solicitud de suspensión provisional de los efectos del artículo 48 del Decreto 2474 de 2008.
NIÉGASE la solicitud la suspensión provisional de los efectos de la expresión demandada del parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 de 2008: “…la audiencia a que se refiere el presente artículo (…) realizarse de manera previa a la apertura del proceso…”
En escritos radicados el 30 de abril y 5 de mayo de 2009, el Departamento Nacional de Planeación, la Nación - Ministerio de Transporte - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Ministerio del Interior y de Justicia, respectivamente, solicitaron reponer la providencia anteriormente referida. Decisión que fue confirmada a través del auto del 27 de mayo de 2009.
La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio...
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