Sentencia nº 25000-23-37-000-2012-00403-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 11 de Mayo de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699164933

Sentencia nº 25000-23-37-000-2012-00403-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 11 de Mayo de 2017

Fecha11 Mayo 2017
EmisorSECCIÓN CUARTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIO N CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D. C, once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000 - 23 - 37 - 000-2012-00403-02 (20999)

Actor: BANCO COMERCIAL AV VILLAS S. A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:

PRIMERO. NIEGÁNSE (sic) las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. No se condena en costas.

TERCERO. En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso. Déjense las constancias del caso.

ANTECEDENTES

Los hechos

De lo manifestado por las partes y lo probado en el expediente, se destacan los siguientes hechos:

Mediante la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 312412011000049 de 19 de octubre de 2011, la DIAN modificó la Liquidación Oficial de Corrección Nro. 312412009000031 de 3 de marzo de 2009, para desconocer la deducción por pérdidas originadas por siniestralidad de efectivo y canje y por siniestro de tarjetas por $897.093.000, porque no se probó la fuerza mayor en los términos del artículo 148 del ET, como tampoco que se tratara de expensas necesarias que tuvieran relación de causalidad con la actividad productora de renta, como lo dispone el artículo 107 ibídem.

La anterior decisión se confirmó con la Resolución Nro. 312362012000001 de 15 de junio de 2012.

Las pretensiones

En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], la parte demandante solicitó:

2.1 Pretendemos que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412011000049 del 19 de octubre de 2011 mediante la cual la entidad demandada modificó la declaración del impuesto de renta correspondiente al año gravable 2006, y de la Resolución 312362012000001 del 15 de junio de 2012, mediante la cual se confirmó la resolución impugnada antes citada.

2.2 Como restablecimiento del derecho, pretendemos que se declare la firmeza de la liquidación privada del impuesto de renta del año gravable 2006 presentada por el contribuyente; o en su defecto, se ordene proferir el respectivo acto administrativo liquidándola debidamente.

Las normas violadas y el concepto de la violación

Para la parte demandante, la actuación de la UAE - DIAN está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 107, 148, 261, 262 y 683 del Estatuto Tributario [ET], 35 del Decreto 2649 de 1993, 15 del Decreto 2650 de 1993 y la Resolución 3600 de 1988 [Cuentas 1 -Activo- y 1.11 -Activo Disponible-].

El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera:

El dinero hace parte del activo usado en la actividad productora de renta del banco y no un simple medio de pago como lo expuso la DIAN.

Este argumento está respaldado con la descripción de las Cuentas 1 Activo y 1.11 Activo Disponible del Plan Único de Cuentas del Sector Financiero [Resolución Nro. 3600 de 1988] y en los artículos 35 del Decreto 2649 de 1993 y 15 del Decreto 2650 de 1993, que ratifican que el dinero, en su calidad de disponible, hace parte del activo.

Es decir, el dinero compone parte del activo del banco [art. 261 ET] y contribuye para la obtención de la renta, pues es propiamente su colocación, previa captación del público, la actividad que genera renta a un banco [art. 262 ib ] .

En el caso concreto se discute la procedencia de la deducción de la pérdida “ por siniestralidad de efectivo y canje ” y “ por siniestro de tarjetas ”, es decir, por la pérdida de activos, en consecuencia, resulta improcedente la aplicación del artículo 107 del ET , lo que conduce a la nulidad de los actos administrativos demandados por indebida motivación.

El banco cumplió con los requisitos previstos en el artículo 148 del ET para la deducibilidad de la pérdida de activos producida por “ hurtos, fraudes y actos vandálicos (siniestros) ” ocurridos durante diferentes movimientos, transacciones, operaciones y procedimientos que se llevaron a cabo en virtud de la prestación de los servicios financieros ocurridos durante el año 2006 y trató como deducible fiscal la parte de las pérdidas que no fue cubierta por la póliza de seguro global bancario.

La contestación de la demanda

La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda porque de conformidad con el artículo 35 del Decreto 2649 de 1993, por la naturaleza y la actividad económica desarrollada por el banco, la calificación de activo otorgada al dinero que maneja no es absoluta sino relativa, si se toma en consideración que no todo el dinero a su cargo o en su poder le pertenece, puesto que parte de este podrá ser de sus recursos propios y la otra podrá pertenecer a sus cuentahabientes o usuarios que en virtud de las diferentes modalidades de depósito bancario (ahorros, cuentas corrientes, CDT, etc.) lo han entregado en custodia, caso en el cual representaría un activo de propiedad de sus clientes y un pasivo para el banco. En este orden de ideas, el dinero no constituiría un activo para AV VILLAS.

Las pérdidas por “siniestralidad de efectivo y canje” y por “por siniestro de tarjetas” no guardan relación de causalidad con la actividad productora de renta y no constituyen un gasto necesario, como lo exige el artículo 107 del ET.

Tampoco se cumplió con el requisito de que las pérdidas por el citado concepto hayan ocurrido por fuerza mayor [art. 148 ib], porque no se aportó prueba de su imprevisibilidad e irresistibilidad.

Por el contrario, se trata de hechos que son previsibles dentro de la actividad bancaria y en este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado.

La sentencia apelada

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda porque con las pruebas aportadas al expediente no se acreditaron los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad que configuran la fuerza mayor como elemento necesario para admitir la deducción por pérdida de activos efectuada por la demandante en su declaración de renta del año gravable 2006.

Transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 14 de octubre de 2010, radicado Nro. 17031, para concluir afirmando que tratándose de entidades financieras el dinero es un bien usado en el negocio o actividad generadora de renta, por lo que tiene el carácter de activo disponible, lo que conduce a que las partidas glosadas tengan la potencialidad de ser deducibles.

Sin embargo, el Tribunal evidenció que en el caso concreto la parte actora no aportó la prueba que permitiera determinar con plena certeza el acaecimiento de los hechos relacionados con las pérdidas por siniestro de efectivo y canje, y por tarjetas “y con ello poder realizar un juicio completo” sobre la imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho.

Adicional a lo anterior, puso de presente que en la actividad bancaria es previsible la ocurrencia de actos delictivos o situaciones que puedan llevar a la pérdida de activos dentro de la actividad desarrollada por la sociedad actora, y aunque no desconoció la diligencia del banco en la adquisición de la póliza global bancaria, concluyó que este no cumplió con la carga de la prueba respecto de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad predicables de la fuerza mayor. Es decir, no acreditó de “manera efectiva” las medidas tomadas para evitar y aminorar el riesgo, cuáles son sus sistemas de seguridad y por qué a pesar de ellos ocurrieron dichas defraudaciones o siniestros, el seguimiento o las acciones tomadas para intentar recuperar la pérdida y la puesta en conocimiento de los hechos a las autoridades competentes.

En lo que tiene que ver con la prueba documental solicitada con la demanda, tendiente a que “se oficiara a la misma demandante” para que expidiera una certificación en la que constaran las medidas preventivas tomadas durante el año 2006 para evitar la ocurrencia de los hurtos, fraudes y actos vandálicos, puso de presente que esta se negó porque no fue aportada en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, con la demanda, conforme con lo previsto en el numeral 1 del artículo 166 del CPACA y sin que se advirtiera la razón para justificar la omisión de entregar una prueba que se encontraba en su poder.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte actora en atención a la salvedad prevista en el artículo 188 del CPACA [cuando se ventile un interés público].

El recurso de apelación

L. demandanteinterpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia.

Aunque está de acuerdo con que el Tribunal haya concluido que tratándose de entidades financieras el dinero es un bien usado en el negocio o actividad generadora de renta y, en consecuencia, se trata de un activo disponible, discrepó de la decisión final porque esa Corporación fue quien negó el decreto y la práctica de las pruebas documentales y del dictamen pericial oportunamente solicitados, con los que se pretendía probar la ocurrencia de la fuerza mayor.

Aclaró que en la demanda no se solicitó que se le oficiara a la parte demandante “auto-oficiarnos”, sino que como prueba documental se decretaran tres (3) certificaciones, una expedida por el banco, otra por el revisor fiscal y otra por la compañía de seguros para que una vez decretada la prueba, sin necesidad de que se librara un oficio, pudiera ser entregada durante el periodo probatorio.

Al respecto, puso de presente que en la audiencia...

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