Sentencia nº 05001-23-33-000-2017-00349-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 27 de Abril de 2017
| Fecha | 27 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente : GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00349-01 (AC)
Actor : M.E.O.P.
Demandado: M INISTERIO DE DEF ENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL
DE COLOMBIA
La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide la impugnación formulada por la parte accionante en contra de la sentencia de fecha 20 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la acción.
ANTECEDENTES
1.1.- PRETENSIONES
M.E.O.P., en nombre propio, presentó acción de tutela en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional-Comando Batallón de Instrucción y Reentrenamiento «F.M.G. y D'Orjuela» Biter Nº 4, Comando de Personal (COPER) y la Inspección General del Ejército Nacional, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, igualdad, debido proceso, estabilidad reforzada y los derechos de los menores de edad. En consecuencia, solicitó:
« Si a bien lo tiene su señoría dentro de su autonomía, ordenar en derecho a protección de mi núcleo familiar, ponderando para ello el interés superior de mi hija menor de edad y en virtud de ello, que se me conceda el cambio a una Unidad Militar en Bogotá por acercamiento familiar, por cobertura integral en el tratamiento que se me está brindando por las especialidades de psiquiatría (Incapacidad de 90 días vigente por Trastorno de Ansiedad no especificado F 41.9), complementado por el seguimiento psicoterapéutico que nos viene haciendo como grupo familiar el área de Psicología de la Dirección de Familia y el procedimiento ordenado por la especialidad de cardiología que aún no ha podido dar su diagnóstico por requerir exámenes complementarios más avanzados.
Ordenar mi inclusión al PROGRAMA DE CAPACITACIÓN PARA RETIRO ASISTIDO por cuanto estoy pasado en un año del tiempo requerido para iniciar el proceso (17 años), para lo cual se debe tener en cuenta que el BITER N° 4 se encuentra ubicado en una apartada zona rural, por lo tanto se debe tener en cuenta ese factor para apoyar mi traslado con acercamiento familiar.
Ordenar mi cambio de Unidad por cuanto la conducta de mi Comandante, el señor TC. G.M.M. no es adecuada al deber ser de un oficial superior y su patológica conducta pone en riesgo la integridad física de ambos, sin pasar por alto la afectación psicológica que me ha generado en conjunto con mi núcleo familiar por la amenaza de retiro de la institución.
En caso de Notificación de baja dentro del trámite de la presente acción constitucional, ruego a su señoría ponderar lo expuesto para ordenar mi reintegro a la institución con carácter definitivo.
Ordenar a la Dirección de Sanidad por conducto del Comando de Personal Ejército, llevar a cabo una VALORACIÓN PSIQUIÁTRICA a mi T.C.M.G.M., teniendo en cuenta para dicha valoración los antecedentes y las denuncias de la doctora M.M.V. (Cel.: 301-6582727) y de mi Sargento Primero JOSÉ HURTADO ARBOLEDA (Cel.: 311-5090122) ante el Comando de la IV BRIGADA en Medellín, y de manera excepcional y complementaria, se le ordene la práctica de una PRUEBA TOXICOLÓGICA en sangre y orina que permita descartar o confirmar el uso habitual de sustancias estupefacientes (psicoactivas) que puedan ser el motivo por el cual ha perdido el control de sí mismo de manera tan irracional, cabe precisar que si a los deportistas de alto rendimiento que no manipulan armas se les ha impuesto la obligación de practicarse pruebas anti dopaje, el Ministerio de Defensa Nacional está en mora de implementarlas con mayor justificación al interior de las tres Fuerzas, porque ya es un secreto a voces el alto número de personal uniformado adicto a sustancias estupefacientes, con los consabidos riesgos, lo peor de todo es que no hay distinción de grado, porque lo vemos entre el personal de Soldados, S. y Oficiales, siendo esa la triste historia de muchos de los miembros de la Brigada Móvil N° 3 que fue arrasada años atrás por las FARG en El Billar Caquetá, adictos en su mayoría que al momento de la emboscada, según cuentan algunos sobrevivientes, su mente obnubilada los llevó a tomar malas decisiones y meterse en el centro de la misma. De esta manera se sentaría un precedente dejando la puerta abierta para que en caso de salir positiva la prueba toxicológica que se le practique a mi Coronel, se estandarice la misma y sea extensiva a todo el personal militar y de policía en Colombia.»
1.2.- HECHOS
El accionante mencionó como fundamento fáctico de la acción, los siguientes:
Ha estado vinculado al Ejército Nacional como soldado profesional por 17 años, 11 meses y 6 días, tiempo durante el cual no ha presentado sanciones, suspensiones, ni anotaciones disciplinarias.
Dada su antigüedad en ese Institución actualmente es instructor principal de la materia supervivencia en el Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento «F.M.G. y D'Orjuela» (Biter Nº 4), ubicado en el corregimiento de Llanos de Cuivá en el municipio de Yarumal (Antioquia).
Hace dos años conoció de la situación infrahumana en la que se encontraba su hija N.A.O.V. que vivía con su madre, quien no le brindaba el cuidado adecuado. Aunado a la convivencia con la pareja sentimental de su progenitora, lo cual vio como un riesgo para la adolescente.
Sin que la madre objetara, se llevó a su hija a vivir con él y su esposa en la ciudad de Bogotá, sin embargo, por su trabajo en Antioquia no ha tenido tiempo para compartir con ella, lo mismo sucede con su cónyuge que trabaja como ingeniera electrónica y alterna su labor con la docencia universitaria en horas de la noche, de modo que debe quedarse con sus suegros que residen en la casa contigua.
La menor ha empezado a somatizar su ausencia al mostrar muestras de rebeldía y bajo rendimiento escolar motivo por el cual empezó a recibir requerimientos del Colegio R.N. para que se presentara personalmente con carácter urgente.
Ante dicha calamidad familiar, solicitó un permiso a su Coronel TC M.G.M., pero éste de forma intransigente le dijo que no, pero que si quería, con el mayor gusto le tramitaba la baja, aun cuando conoce que le faltan 2 años y 1 mes para recibir la pensión por tiempo de servicio.
Una vez agotado el conducto regular, buscó como alternativa la opción de un cambio directo con el soldado profesional J.I.H.O., quien pertenece a la Escuela de Entrenamiento y Reentrenamiento y cuenta con el apoyo del comandante de esa Unidad, pero su coronel le respondió de manera impersonal que «no está en mi potestad, no apoyo».
Negadas sus solicitudes de permiso y de cambio directo, su esposa ofició a la Dirección de Familia y Bienestar en consideración al seguimiento psicoterapéutico que le hacen al núcleo familiar desde hace varios meses, no obstante, ninguna de estas Entidades hizo una valoración integral de su situación, simplemente se limitaron a manifestar que sin el apoyo del comandante no era viable el traslado a otra Unidad.
El 13 de octubre de 2016, por el desespero y el sentimiento de impotencia le pidió a su coronel que le autorizara renunciar a un mes de sueldo a cambio de obtener un permiso para resolver sus problemas familiares, pero no fue avalada su pretensión.
En razón a lo anterior, al día siguiente le solicitó a su coronel conducto regular para dirigirse a su general para exponer su situación, sin embargo, tampoco accedió, de modo que tomó la determinación de salir del Batallón y anotar en el libro de guardia el motivo por el que salía, pero no pudo hacerlo porque el coronel dio la orden que no se le permitiera.
En esas condiciones se fue rumbo a Medellín para luego ir en un bus a Bogotá a pasar el fin de semana con su hija y conversar con ella sobre los motivos de su rebeldía y bajo rendimiento escolar, luego de ello, asistir al Colegio por la citación que se le hizo.
El 19 de octubre de 2016, regresó al Batallón, pero al momento de llegar frente a la guardia recordó los malos tratos de su coronel con él, con un compañero por ser afrodescendiente y el suicidio de un soldado regular de su estafeta que se ahorcó por los atropellos que sufrió.
Gracias al apoyo de una abogada que ofició a la Defensoría del Pueblo, la Inspección General, el Comando de Personal y el Comando de la IV Brigada, e informó de su situación, se dirigió a la Personería de Medellín para solicitar una medida de protección y lograr un cambio de Unidad por la situación insostenible con el coronel G..
Después de la denuncia en la Personería, ha sufrido de estrés, pesadillas y profunda preocupación por el futuro de su hija que lo lleva a tener pensamientos negativos de todo orden de modo que debió ser remitido al psiquiatra que lo incapacitó dos veces, por 30 días y luego por 60 días, para que guardara reposo absoluto en su casa. De igual forma, fue examinado por un cardiólogo porque presenta un cuadro de arritmia cardiaca desde que sufrió el noveno episodio de leishmaniasis en las selvas de San José del Guaviare, estos se incrementaron.
A la fecha, 9 de diciembre de 2016, el Comando de Batallón se ha negado a darle acuso de recibo y trámite de sus incapacidades oportunamente comunicadas a través del correo electrónico de ayudantía, situación que le inquieta porque presume que la razón para no dar contestación es la intención de su coronel de legalizar a toda costa su retiro de la Institución como en varias oc lo ha manifestado.
1.3 .- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SOLICITUD DE TUTELA
Para fundamentar su solicitud de tutela, el accionante manifestó que la situación familiar en la que se encuentra producto de la actitud de su superior ha vulnerado los derechos de su hija menor, es decir, es contraria al principio...
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