Sentencia nº 25000-23-25-000-2011-00351-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 27 de Abril de 2017
| Fecha | 27 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000 - 23 - 25 - 000 - 2011 - 00351 -01 (3008-15)
Actor: E.I.G.S.
Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE GOBIERNO - DIRECCIÓN CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES
Asunto: HORAS EXTRAS, R.N., DOMINICALES, FESTIVOS Y COMPENSATORIOS.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
1. Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
El señor E.I.G.S., a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declare la nulidad del oficio con radicación 20103330239511 de fecha 22 de junio de 2010 y de la Resolución 502 del 13 de septiembre de 2010, suscrito por el director de la Dirección de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno de Bogotá.
Lo anterior mediante el cual se informó que la Secretaría Distrital de Gobierno se encontraba recopilando la información relacionada con horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y demás prestaciones, para poder liquidar los emolumentos solicitados.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada Distrito Capital - Secretaría de Gobierno - Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres para que realice la liquidación y cancelación de los derechos laborales respecto al tiempo laborado entre el 3 de junio de 2007, y la ejecutoría del fallo que ponga fin al proceso, esto es, el equivalente a cincuenta horas extras mensuales, días compensatorios, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos, recargos festivos nocturnos, reliquidación de primas y factores salariales, reliquidación de cesantías y se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término y en las condiciones establecidas en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.
1.1.2. Hechos.
Los hechosen que se fundamentan las pretensiones son en síntesis, los siguientes:
El demandante ingresó al Distrito Capital - Secretaría de Gobierno - Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, el día 23 de mayo de 2002, en el cargo de Cabo de Prisiones Código 428 Grado 15; su jornada de trabajo está establecida mediante el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado.
El día 4 de junio de 2010, se radicó bajo el número 20106240146092 reclamación laboral ante la Secretaría de Gobierno - Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, para solicitar la liquidación y pago , así como la indexación de horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, los descansos compensatorios correspondientes a los días festivos y dominicales, la reliquidación de los recargos nocturnos, primas de servicios y demás factores salariales percibidos por el poderdante con base en la liquidación total de horas extras laboradas, todo ello a partir de 3 de junio de 2007.
El día 22 de junio de 2010, recibió el oficio con radicación 20103330239511 mediante el cual se respondió la solicitud anterior, suscrito por el director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno - Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, donde manifestó que se encuentran recopilando la información correspondiente a los turnos laborados para proceder a la liquidación de lo solicitado.
El 13 de julio de 2010, radicó en la oficina de la Secretaría de Gobierno - Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, bajo el número 20106240185192, recurso de reposición donde planteó la inconformidad a la respuesta que se le notificó.
El 13 de septiembre se emitió Resolución número 502 suscrita por el director de Gestión Humana de esa unidad administrativa, donde confirmó la decisión contenida en la respuesta de la reclamación, y adujo que se aplicaría la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales se señalaron el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; el bloque de constitucionalidad, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos y los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978 y el Decreto 1045 de ese año.
Al desarrollar el concepto de violación, el demandante afirmó que al negar de plano las reclamaciones laborales se violó la Carta Política Colombiana en lo relativo a las garantías laborales de los empleados públicos territoriales de orden distrital que prestan servicios ininterrumpidos y se incurre en inequidad respecto de otros empleados que prestan sus servicios de la misma forma y se les reconocen los derechos laborales.
Adujo que la realización de veinticuatro horas de labor por veinticuatro horas de descanso viola de manera flagrante la norma internacional sobre las jornadas laborales de ocho horas de trabajo y dieciséis de descanso contenida en el artículo séptimo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del cual Colombia es signatario y por lo tanto, hace parte del bloque de constitucionalidad.
Expresó que las entidades demandadas niegan el reconocimiento y pago de las reclamaciones, desconociendo la realidad fáctica y las directrices legales contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39 y en una interpretación equivocada tratan de aplicar, a su libre albedrío, los artículos 34 y 35 contrariando la favorabilidad de los empleados públicos en lo que se refiere a la reglamentación especial del sistema de turnos, comoquiera que en el Distrito no existe regulación sobre ese particular y el sistema de turnos previsto en los artículos 165 y 166 del Código Sustantivo del Trabajo no es aplicable a empleados públicos.
1.2. Contestación de la demanda
El apoderado de la Secretaría de Gobierno- Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres de Bogotá, se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes:
Que no se ha dejado de reconocer lo que en derecho corresponde por el tiempo laborado, tanto en salario como en prestaciones sociales y la entidad no liquida horas extras diurnas, nocturnas, ni descansos compensatorios como lo establece el Decreto 1042 de 1978 ni conforme a las cuarenta y cuatro horas semanales, pero sí reconoce el pago de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos.
Agregó que la jurisprudencia vigente desde 1960 hasta 2008 venía sosteniendo que el cuerpo de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá no tienen horario de trabajo pues cumple con una función especial en beneficio de la seguridad ciudadana que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral; frente a las pretensiones de la demanda el problema no radica en el reconocimiento de horas extras como tal, sino en la forma como se pretenden liquidar, así como los demás derechos laborales, pues en virtud del principio de favorabilidad es más beneficioso para el trabajador el pago de recargos que no tiene límite, mientras que el pago de horas extras tiene un tope de reconocimiento del cincuenta por ciento de la remuneración básica.
Aseguró que la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá ha aplicado el principio de favorabilidad, al sostener que la norma relacionada con el pago de horas extras genera detrimento patrimonial a los empleados del nivel operativo, y que los valores que se han pagado a los empleados como recargos nocturnos son mayores y no tienen límites. Agregó que se debe tener en cuenta que el reconocimiento de descansos compensatorios no es factor salarial, por lo tanto no afecta las prestaciones económicas ordinarias y comunes.
Finalmente indicó que el oficio demandado número 20103330239511 de 22 de junio de 2010 donde se informa que se está recopilando la información de los turnos, y la Resolución 502 del 13 de septiembre de 2010 por la cual se resuelve un recurso de reposición, no son susceptibles de ser analizados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho; lo anterior por considerar que las respuestas dadas no constituye un acto administrativo que cree, modifique o extinga una situación jurídica en particular.
1.3 La sentencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia proferida el 19 de mayo de 2015, declaró de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo.
Consideró el a quo que los actos administrativos demandados no resuelven de fondo la reclamación. Lo anterior debido a la respuesta dada por la dirección de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno, tanto de la primera solicitud como del recurso de reposición, donde manifestó que se encontraban recopilando la información sobre los turnos laborados, y sobre estos proceder a realizar la liquidación correspondiente; por lo tanto no es posible revocar un oficio donde se manifiesta que se están adelantando las gestiones tendientes a clarificar lo solicitado.
Señaló que al no existir un acto administrativo, es evidente que no hay manifestación de la administración sobre el tema que propone el actor por intermedio de su abogado, por ello no se pueden estudiar las pretensiones de la demanda. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto, perseguir la nulidad del acto que cree, modifique o extinga una situación en...
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