Sentencia nº 05001-23-33-000-2016-00444-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 6 de Abril de 2017
| Fecha | 06 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00444-01(PI)
Actor: H.A.S.G.
Demandado: WILFOR A.H.F.
Referencia: Medio de control de Pérdida de investidura
Referencia: Violación del régimen de inhabilidades / haber celebrado contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, dentro del año anterior a la elección / no tomar posesión del cargo dentro de los 3 días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal / error invencible.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandada, en contra de la sentencia del 21 de junio de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la pérdida de investidura del señor W.A.H.F., concejal del municipio de Andes (Antioquia) en el período constitucional 2016-2019.
I.- Antecedentes
1.- La demanda
1.1.- Las causales de pérdida de investidura alegadas
El ciudadano H.A.S.G., obrando en nombre propio y en su condición de abogado, solicitó que se decretara la pérdida de la investidura de W.A.H.F., concejal del municipio de Andes (Antioquia) por haber incurrido en las causales de pérdida de investidura previstas en el núm. 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los 3 días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal; y en el núm. 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y con los núm. 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, esto es, por incurrir en las inhabilidades consistentes en (1) haber celebrado, como empleado público y dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio; y (2) haber celebrado contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, dentro del año anterior a la elección.
1.2.- Los hechos que dan sustento a las causales alegadas
El demandante relata que el señor W.A.H.F. fue elegido como concejal del municipio de Andes (Antioquia) para el período 2016-2019 por el Partido Conservador Colombiano. A pesar de lo anterior, subraya que transcurrieron más de 3 días después de la instalación del concejo de aquel municipio, que ocurrió el día 2 de enero de 2016, sin que el demandado hubiera tomado posesión del cargo y agrega que:
«(…) 8. Desconozco renuncia que contenga la decisión inequívoca de hacer dejación definitiva al concejo municipal, argumentando las explicaciones pertinentes, así como la aceptación hecha por el presidente del Concejo Municipal (sic). Renuncia que debía hacer el concejal W.A.H.F. (…)».
Además de lo anterior, el demandante menciona que el señor W.A.H.F. se encontraba inhabilitado para ser inscrito y elegido concejal del municipio de Andes (Antioquia) porque celebró, con la Institución Universitaria Pascual Bravo, el contrato de prestación de servicios núm. PS - 7686 de 2015, el cual se ejecutó en el corregimiento de San José del municipio de Andes (Antioquia).
2.- Contestación de la demanda por parte del concejal W.A.H.F.
En la oportunidad procesal correspondiente, el concejal W.A.H.F., mediante apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.
Luego de hacer referencia a los hechos de la demanda, el concejal demandado propuso la excepción de «(…) FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA. CARENCIA DE PRESUPUESTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS (Inexistencia de las causales) (…)», alegando que no ha cometido falta alguna toda vez que:
«(…) la primera causal se encuentra justificada la no posesión o renuncia ante el Concejo Municipal de Andes, debido a que, antes de que la mesa directiva se montara (2 de enero de 2016) (sic), el señor demandado ya había renunciado a su curul frente al Alcalde Municipal, otra cosa es, que el señor (sic) Alcalde de Andes, tanto el anterior como el actual, hicieran caso omiso de la misma y del fallo de tutela No. 008 del 5 de Febrero del año en curso del Tribunal de Antioquia - Sala Tercera Civil especializada en Restitución de Tierras, lo que ha traído consecuencias graves al Municipio y particularmente, al señor A.R.S.. (…) En consecuencia, el señor W.H.F., no estaba en la obligación legal de tomar posesión del cargo de concejal municipal, por la potísima razón de que renunció al derecho que le asistía a ocupar la curul, por lo cual no se estructura la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 (…)».
La parte demandante explica que una persona que ha sido elegida para ocupar un cargo de elección popular puede renunciar a su investidura con anterioridad a la toma de posesión del cargo, como lo puede hacer también con posterioridad, evento en el cual la renuncia abarcaría la investidura y el cargo, fundamentando su posición en el concepto núm. 11335 del 22 de julio de 1998 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Por ello, encuentra ilógico el argumento consistente en que el demandado no podía renunciar a su investidura como concejal al no haber tomado posesión del cargo «(…) ya que se debe distinguir entre el momento en que se adquiere la investidura para ocupar una curul y el momento en que se da inicio al ejercicio de las funciones del cargo (Sentencia Unificación 501 de 2015 H. Corte Constitucional) (…)». Agrega el demandante que:
«(…) De otro lado, la no posesión del cargo da cuenta de que la causal segunda, no es aplicable, como falta y por ende sanción alguna al, erróneamente demandado en el procedimiento de la referencia, pues según el Concejo de Estado (sic) no hay afectación económica al Estado al no tener dos cargos públicos, y al no violar las reglas sobre la inhabilidad o incompatibilidad para ejercer el cargo, pues se reitera, no hay posesión del cargo. (…) Es importante anotar, que el día 17 de febrero de 2016 el señor W.H.F. tramitó ante el mismo despacho incidente de desacato, por el incumplimiento a la orden de tutela proferida el 5 de febrero de 2016. Sin que a la fecha señor Magistrado, se le haya notificado de manera personal y tal como lo exige la norma en estos casos de una respuesta clara, de fondo oportuna, y coherente frente a la petición de su renuncia como concejal de ese Municipio. En pocas palabras el Alcalde niega cumplir con el mandato de la ley 136 de 1994 artículo 91 literal A. (…)».
Finalmente, el demandante manifiesta que el presente caso está siendo examinado por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Antioquia, toda vez que interpuso incidente de desacato al no haber recibido contestación respecto de su renuncia como concejal del municipio de Andes (Antioquia) y, entonces, «(…) hasta no solucionarse el asunto pendiente en sede de tutela, éste no está llamado a continuar (…)».
3.- La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia
La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 21 de junio de 2016, decretó la pérdida de la investidura del ciudadano W.A.H.F. como concejal del municipio de Andes (Antioquia) para el período constitucional 2016-2019.
Inicialmente planteó el problema jurídico que se debía resolver en este proceso, en la siguiente forma:
«(…) 3. El problema jurídico (…) El problema jurídico se circunscribe a establecer en primer lugar, si el señor W.A.H.F., se encuentra incurso en la causal de inhabilidad de que trata el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, por haber suscrito contrato de prestación de servicios que se cumplió en el Municipio de Andes - Antioquia -, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección de concejal.
En segundo lugar, si el señor W.A.H.F., a pesar de haber sido declarado electo Concejal del Municipio de Andes - Antioquia - por el período 2016-2019, por el Partido Conservador Colombiano, ha incurrido en la causal de pérdida de investidura que establece el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por no tomar posesión del cargo durante los tres días siguientes a la fecha de la instalación del concejo, o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse (…)».
Luego procedió al análisis de la causal de pérdida de investidura por la violación del régimen de inhabilidades por haber incurrido en la inhabilidad prevista en el núm. 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, al celebrar un contrato de prestación de servicios con la Institución Pública Universitaria Pascual Bravo, dentro del año anterior a la elección, en la siguiente forma:
«(…) Se cuestiona como ya se dijo por el señor H.A.S.G., el comportamiento del señor W.A.H.F., entre otro cargo, por hallarse incurso en la causal de inhabilidad para ser concejal regulada en el artículo 40 numeral 3 de la Ley 617 del 2000, puesto que dentro del año anterior a la elección, esto es, el 26 de junio de 2015, celebró con la Institución Pública Universitaria Pascual Bravo, contrato de prestación de servicios para ejecutar sus obligaciones contractuales en la Institución Educativa del Corregimiento San José del Municipio de Andes - Antioquia -.
(…)
De los documentos que se aportaron con la demanda y que se relacionaron en el acápite de pruebas, se concluye que:
El señor W.A.H.F., celebró el 26 de junio de 2015, con la Institución Universitaria Pascual Bravo, el contrato de prestación de servicios Número PS-7686, el cual comenzó a ejecutarse a partir de la suscripción del acta de inicio y hasta el 11 de diciembre de esa anualidad, y...
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