Sentencia nº 27001-23-31-000-2016-00097-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 6 de Abril de 2017
| Fecha | 06 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera p onente: L.J.B.B.(E)
Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 27001-23-31-000-2016-00097-01 (AC)
Actor: FUNDACIÓN PARA LA ATENCIÓN DE LA NIÑEZ EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - FANICH
Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS
Acción de tutela - Fallo de segunda instancia
La Sala decide sobre la impugnación interpuesta por la parte demandada, en contra la sentencia de 16 de febrero de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Chocó concedió el amparo solicitado por la fundación FANICH.
ANTECEDENTES
1.1. Solicitud
La Fundación para la atención de la niñez en el departamento del Chocó - FANICH, por intermedio de su representante legal, interpuso acción de tutela en nombre de los niños de las comunidades indígenas Emberá, E.K., E.C., E.D., W. y T. situados en el departamento del Chocó, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad, a la especial protección de los niños, así como las garantías de protección a los niños pertenecientes a minorías étnicas previstas en la Convención de los Derechos del Niño, el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Convenio 169 de la OIT, en conexión con el preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 7, 93 y 94 de la Constitución Política de Colombia”.
Las mencionadas garantías las considera vulneradas como consecuencia de la omisión en la prestación de los servicios de salud, de “alimentación y nutrición“ y de educación por parte de los Ministerios de Salud y Protección Social; de Vivienda, Ciudad y Territorio; de Ambiente y Desarrollo Sostenible; de Agricultura y Desarrollo Rural, del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social - DPS, del Departamento Administrativo de Estadística - DANE, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, de la Superintendencia Nacional de Salud, de la Unidad para la Atención y Gestión de Riesgo - UNDRD, del departamento del Chocó, de la Secretaría de la misma entidad territorial y la “administración Temporal para el Sector Educativo en el departamento del Chocó” y de los municipios de Riosucio, Lloró, Pie de Pató, Bagadó, P. y Bojayá.
1.2. Hechos
La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:
El departamento del Chocó es un territorio étnico que cuenta con 30 municipios y una población aproximada de 495.171 habitantes. El 96% del territorio está constituido por territorios colectivos de comunidades negras y resguardos de pueblos indígenas, que de acuerdo con la información suministrada por la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior, hacen parte de las etnias Emberá, E.K., E.C., E.D., W. y Tule, entre otras.
La Asociación de Cabildos Indígenas Emberá, W., K., Chamí - OREWA, en documento de 1° de junio de 2016 denominado “La tragedia del pueblo Emberá: más mortandad en extinción y sin atención en salud”, denunció la ausencia de atención en salud por parte de las IPS, EPS y la Secretaría de Salud del departamento del Chocó y el Ministerio de Salud. Agregó que “no hay quien responda por la muerte y extinción del pueblo Embera” a pesar de que la Corte Constitucional, con Auto 004 de 2009, lo declaró en vía de extinción física y cultural.
En el mismo documento evidenció la existencia de una emergencia de salud como consecuencia de la muerte de: (i) 5 niños de la comunidad Kumá; (ii) 4 niños de la comunidad Lana, (iii) 2 niños en el Alto Andágueda, todos ellos, fallecidos en el mes de mayo de 2016; (iv) 2 niños de la comunidad K. que murieron en el mes de junio de 2016, todos con síntomas de fiebre, vómito, paludismo y malaria. Información que según el documento, corresponde a las muertes de menores solo de 2 de los 30 municipios del Chocó.
Asimismo, denunciaron que en la comunidad de Cumá se “… observaron 277 de personas con enfermedad, de ellos 152 con paludismo”. El escrito concluyó con un llamado de atención a las autoridades del departamento del Chocó y de Colombia en general para que se detenga “la masacre en salud, el etnocidio, la mortandad y la extinción de los pueblos Embera, W., K., C., D. y Eyabida”.
En el escrito de tutela se asegura que en lo corrido del año 2016 fallecieron: (i) 27 niños en el municipio de Bojayá, (iii) 24 en los municipios de Bajo Baudó, Río Sucio y P.P., todos a falta de atención integral en nutrición y salud.
1.3. Fundamento de la solicitud
La Fundación para la Atención de la Niñez en el departamento del Chocó - FANICH, aseguró que las autoridades administrativas accionadas han vulnerado los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad y a la especial protección, así como las garantías previstas en las convenciones de derechos humanos suscritas por el Estado colombiano, de los niños de las comunidades indígenas del Chocó Emberá, E.K., E.C., E.D., W. y T., debido, en escencia, a las precarias condiciones de salud, alimentación-nutrición y educación que afrontan desde hace años, como consecuencia de la acción u omisión en el cumplimiento de sus deberes “… permitiendo la agravación de la situación de mala atención en salud y hambre que sufren los niños, niñas y adolecentes de los distintos resguardos indígenas ubicados en el territorio del departamento del Chocó”.
Lo expresó en los siguientes términos “… la población indígena [del departamento del Chocó] viene afrontando en los últimos años una situación calamitosa que afecta particulamente y de forma generalizada a las niñas, los niños y los adolecentes como población vulnerable, causando serias afecciones a bienes jurídicos tutelables como la vida, a la integridad personal y a la salud relacionados con procesos de mala alimentación (entiendase como consumo de agua contaminada y mala nutrición)”.
Agregó que según las estadísticas oficiales, entre ellas, la Encuesta Nacional de Situación Nutricional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 2010, en el Chocó el porcentaje de desnutrición global duplica el promedio nacional y, la prevalencia de la desnutrición infantil está 2.6 puntos por encima del promedio nacional. De un total de 80.000 niños menores de cinco años, 12.000 niños padecen graves problemas de desnutrición, la mayoría hijos de madres solteras o de madres menores de 15 años, y de ellos 9.000 son indígenas, de las comunidades indígenas demandantes, que mueren por hambre y enfermedades, como la tuberculosis.
Anotó que de 65.000 indígenas chocoanos, 20.000 son menores de cinco años y sólo 2.000 de ellos son cuidados en Centros de Recuperación Alimentaria. Lo que quiere decir que 18.000 niños indígenas chocoanos agonizan en difíciles condiciones de inanición.
1.3.1. La fundación, indicó que interpuso la acción de tutela para la garantía de los derechos de los niños, legitimado en la causa por activa por el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 y de conformidad con el criterio de la Corte Constitucional que ha considerado que “cualquier persona está legitimada para interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de la violación de los derechos fundamentales del niño o la ausencia de representante legal”, elementos que se verifican en el caso debido a la grave situación de salud y mala nutrición de los niños.
1.3.2. Expuesto lo anterior, manifestó que por expreso mandato constitucional son derechos fundamentales de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, entre otros y, que, en atención a la condición de vulnerabilidad de los mismos son considerados por la jurisprudencia como sujetos de especial protección constitucional (T-307 de 2006, T-754 de 2005, T-907 de 2004, T-143 de 1999).
Además, agregó que la protección de las niñas, niños y adolecentes no se agota en el derecho interno colombiano (Constitución Política de Colombia artículos 1, 2, 5, 7, 93 y 94) sino que se complementa con los diferentes tratados internacionales suscritos por el Estado en relación con el tema, como lo son, la Convención de los Derechos del Niño, el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Convenio 169 de la OIT.
Asimismo, señaló que el interés superior de los niños implica que sus derechos deben prevalecer sobre los demás, en atención, entre otras, a su vulnerabilidad y necesidad de especial cuidado. Además, se refiere al “conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de las personas de menor de edad, y en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar” y que condiciona “el actuar de las personas, de las instituciones estatales y privadas al momento de la toma de decisiones en las que puedan verse afectados los niños o las niñas ordenando cómo valorar sus intereses como superiores (T-227 de 1996).
Con relación a los niños pertenecientes a una minoría, indicó que de acuerdo con los artículos 17, 28, 29 y 30 de la Convención de los Derechos del Niño, son sus derechos los de pertenecer a minorías o a poblaciones indígenas, tener su propia vida cultural, practicar su propia religión y emplear su propio idioma. Por ello, deben recibir una educación acorde con su especial condición, en tanto, se reconocen como a los “… niños y niñas indígenas como indispensables para la perviviencia de sus pueblos”.
Frente al punto, indicó que la Observación General No. 11 del Comité de los Derechos del Niño prevé que los Estados miembros tienen un compromiso con la niñez indígena “… en su respectivos territorios, la ampliación de su compresión de una mirada intercultural que les conduzca a tomar acciones...
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