Sentencia nº 25000-23-26-000-2001-00309-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 5 de Abril de 2017
| Fecha | 05 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓ N A
Consejero ponente: H...A. RINCÓN
Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000 - 23 - 26 - 000 - 2001 -00309-0 1 (35163) B
Actor: INTRACOM LTDA., ISEC LTDA. Y M PROYECTOS DE INGENIERÍA LTDA
Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE DE FENSA - FUERZA ÁREA COLOMBIANA
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Tema: Principios que rigen la contratación directa.Modificación extemporánea del pliego de condiciones. Nulidad del acto de adjudicación.
Decide la Sala el recurso interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2007, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.-ANTECEDENTES
1. La demanda.
El día 6 de febrero de 2001, las sociedades INTRACOM Ltda., ISEC Ltda. y M Proyectos de Ingeniería Ltda. integrantes de la Unión Temporal conformada por ellas, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, presentaron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Colombiana -. En el escrito de la demanda se plantearon las siguientes pretensiones (se transcribe tal cual se halla en el expediente, incluso con errores) :
“1ª. Que se declare la nulidad de la comunicación 2833 del 21 de diciembre de 2000, expedida por el mayor General J.G.C.S.C. FAC y Jefe Estado Mayor Aéreo, único documento escrito conocido mediante el cual se adjudicó el contrato correspondiente a la solicitud de oferta antes mencionada [46-FAC-JEMA-2000] en persona distinta al actor, la cual fue expedida con desviación y abuso de las atribuciones propias de la entidad que la expidió y con desconocimiento de los principios de selección objetiva, transparencia y economía, obligatorios en la selección por mandato de los artículos 24, 25 y otros de la Ley 80 de 1993, artículo 2 del decreto 855 de 1994 y otros reguladores de la adjudicación del contrato;
2ª. Que, en virtud de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a pagar a mi mandante la totalidad de los perjuicios materiales y morales que le fueron causados en la cuantía que se demuestre en el proceso;
3ª. Que adicionalmente sobre las sumas sobre las cuales se profiera la correspondiente condena se ordene a pagar la correspondiente corrección monetaria, intereses y ajuste a que haya lugar.
4ª. Que si hubiere oposición se condene en costas a la entidad demandada”.
2. Hechos.
2.1. Dijo el demandante que el día 23 de octubre de 2000 “el señor M. General J.G.C.S.C. FAC y Jefe Estado Mayor Aéreo, abrió la solicitud de oferta No. 46-FAC-JEMA-2000”. Agregó que presentaron sus propuestas la sociedad S.L.. y la Unión Temporal INTRACOM Ltda., ISEC Ltda. y M Proyectos de Ingeniería Ltda.
2.2. Sostuvo que en la evaluación preliminar que se hizo de las propuestas, el Comité rechazó la presentada por la Unión Temporal en mención. Así mismo, señaló que el día 13 de diciembre de 2000 el representante legal de la Unión Temporal formuló unas observaciones con el fin de que, en primer lugar, se revaluara la decisión del Comité en ese sentido y, en segundo lugar, se excluyera la oferta presentada por la sociedad Socotel Ltda., observación - la primera - que habría sido acatada por el mencionado Comité.
2.3. Manifestó el demandante que a pesar de que la oferta presentada por S.L.. no cumplía con los requisitos que se exigían en el pliego de condiciones, ésta fue la ganadora y a quien finalmente se le adjudicó el contrato.
2.4. Expresó que en el proceso de selección de contratistas que adelantó la Fuerza Aérea Colombiana se debió haber rechazado la oferta de S.L.. por los motivos que se habrían indicado en la comunicación de fecha 13 de diciembre de 2000 enviada por el hoy demandante a la Fuerza Aérea y que consistieron en:
Que “la prueba que certificaba que S.L.. era el representante de Airport Systems Internacional Inc. quien era el fabricante de los equipos que se ofrecían no está debidamente traducida ni consularizada, tal como lo exige el artículo 22.4 de la Ley 80 de 1993 y el Código de Procedimiento Civil”. Agregó que “la anterior situación se agrava por cuanto el contrato de agencia comercial que debía existir entre S. y su agenciado requería ser inscrito en la Cámara de Comercio y no lo estaba”.
Que S.L.. allegó el registro único de proponentes luego del cierre de la solicitud de la oferta No. 46-FAC-JEMA-2000, circunstancia que vulneró el derecho de igualdad de quienes participaron en el proceso, en tanto que se trató de una adición a la propuesta.
Que S.L.. tampoco adjuntó con la oferta “la certificación de la cláusula de reserva”.
Que en el pliego de condiciones se exigía que los proponentes debían diligenciar un documento “donde se contestara punto por punto lo exigido en las especificaciones técnicas y formatos relacionados en el anexo número 6”, no obstante, señaló que “S.L.. no acompañó dicho documento en su oferta”, omisión que impedía comprobar si S.L.. cumplía, o no, con las especificaciones técnicas.
Que era obligatorio que los oferentes aportaran junto con los estados financieros “copia de la matrícula del contador que los firmaba y del certificado de vigencia de la matrícula expedido por la Junta Central de Contadores”, sin embargo, indicó que en el caso de S.L.. “el certificado de vigencia del contador que firmó los estados financieros… estaba vencido, pues S. oferta en noviembre y el certificado fue expedido el dos de junio de 2000 y sólo tenía validez por tres meses contados desde el día de la expedición”.
Que S.L.. no presentó notas explicativas al balance que aportó.
2.5. Manifestó que las omisiones expuestas anteriormente y las “graves inconsistencias en las certificaciones de experiencia presentadas por la firma [Socotel Ltda.] y el no diligenciamiento de los formatos de capacitación” , aunado al hecho de que “la certificación expedida por la Aeronáutica Civil que acreditó la experiencia de Socotel… fue posteriormente corregida por la misma entidad”, ponen en evidencia la falta de transparencia en el proceso de selección que adelantó la Fuerza Aérea Colombiana.
2.6. Sostuvo que el hoy demandante solicitó ante la Contraloría General de la República que la adjudicación se llevara a cabo en audiencia pública, no obstante lo cual, ello no ocurrió.
2.7. Señaló que lo correcto era que la entidad demandada hubiese rechazado la propuesta presentada por S.L.. y, en consecuencia, hubiere procedido a declarar desierta la convocatoria, sin embargo, afirmó que la entidad lo que hizo, equivocadamente, fue modificar los criterios de evaluación y solicitarles a los oferentes (S.L.. y a la Unión Temporal) que cotizaran nuevamente el precio y las especificaciones técnicas de los equipos para luego proceder a adjudicar el contrato a la sociedad S.L.. “mediante una simple comunicación sin motivación alguna dirigida a los proponentes…”.
2.8. Afirmó que en este caso la única oferta que cumplía con todas las exigencias contenidas en el pliego de condiciones era la de la Unión Temporal, de ahí que era ésta y no la de S.L.. la más conveniente para la entidad y a quien se le debió adjudicar el contrato.
2.9. Sostuvo que la Fuerza Aérea decidió adjudicar el contrato a Socotel Ltda., mediante “una simple comunicación sin motivación alguna dirigida a los proponentes informándoles quien fue el adjudicatario del contrato en flagrante violación del numeral 7 del artículo 24 de la ley 80 de 1993”.
3. Normas violadas y concepto de violación
La parte demandante señaló que se vulneraron los artículos 2, 4, 6, 25, 29, 58 y 90 de la Constitución Política y los artículos 23 y 30 de la Ley 80 de 1993.
Sostuvo que en el proceso de selección que adelantó la Administración y el cual culminó con la adjudicación del contrato a S.L.. se obviaron principios esenciales de la contratación estatal como son el de la igualdad, transparencia, moralidad y el de selección objetiva.
Manifestó que a pesar de que no se trataba de una licitación pública la entidad demandada “no podía pasar por alto el régimen de contratación estatal” y menos aún incurrir en un abuso y desviación de poder.
Dijo el demandante que “la entidad que invitó a cotizar, elaboró los pliegos que regulaban todo el proceso de selección del contratista y ella misma después campantemente los viola y los desconoce favoreciendo ilegalmente a un oferente que cometió tantos errores insubsanables en la presentación de la oferta…”:
4. Actuación Procesal.
La demanda presentada el 6 de febrero de 2001, fue admitida por auto del 24 de mayo de 2001 y notificada en legal forma al Ministerio Público el 29 de mayo de 2001 y al Ministerio de Defensa el 28 de junio de 2001.
Mediante auto proferido el 9 de septiembre de 2004, el Tribunal a quo ordenó vincular al proceso a la sociedad S.L.. en calidad de litisconsorte necesario, lo que se cumplió a través de notificación surtida el 4 de abril de 2005.
Por medio de memorial dirigido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el representante legal de la sociedad Socotel Ltda., manifestó que acusaba recibo de la notificación del proceso de la referencia.
La sociedad en mención no realizó ninguna otra actuación en el proceso.
5. Contestación de la demanda.
La Nación - Ministerio de Defensa contestó la demanda para oponerse a las pretensiones, como razones de la defensa expuso, en suma, lo que sigue:
Señaló que el acto de adjudicación impugnado goza de presunción de legalidad y fue proferido con el lleno de los requisitos legales y...
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