Sentencia nº 11001-03-15-000-2016-02013-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 30 de Marzo de 2017
| Fecha | 30 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera p onente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo del dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02013-01 (AC)
Actor: AGENCIA NACIONAL D E INFRAESTRUCTURA ANI
Demandado: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENT RO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, TRIBUNAL ARBITRAL DE C ONCESIONARIA RUTA DEL SOL SAS
OBJETO DE LA DECISIÓN
La Sala decide la impugnación interpuesta por los representantes judiciales de la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI y de la Agencia Nacional Defensa Jurídica del Estado - ANDJE contra el fallo del 13 de octubre de 2016, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta “negó por improcedente” la acción de tutela.
ANTECEDENTES
1. Solicitud de amparo
Mediante escrito radicado el 22 de febrero de 2016 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Cámara de Comercio de Bogotá - Tribunal de Arbitramento de Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., conformado por S.V. de O., W.N.V. y A.E.H.E., con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.
Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de las providencias dictadas por la referida autoridad el 11 de noviembre de 2015, que decretó medidas cautelares, y el 1º de diciembre de 2015 que confirmó la decisión en el trámite del proceso arbitral de naturaleza contractual convocado por la sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI.
A título de amparo constitucional, la entidad pública accionante formuló las siguientes pretensiones:
“PRIMERA: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Agencia Nacional de Infraestructura, vulnerados por el Tribunal Arbitral de Concesionaria Ruta del Sol S.A.S Vs. Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, en la providencia del 11 de noviembre de 2015, que resolvió decretar medidas cautelares en el trámite arbitral, así como el proveído del 1 de diciembre de 2015, que confirmó en sede de reposición el auto inicial.
SEGUNDA: REVOCAR la providencia del 11 de noviembre de 2015, que resolvió decretar medidas cautelares en el trámite arbitral, así como el proveído del 1º de diciembre de 2015, que confirmó en sede de reposición el auto inicial”.
La parte actora solicitó como medida provisional la suspensión de los autos censurados.
En síntesis, los argumentos en los cuales la parte accionante fundamentó su petición de amparo son los siguientes:
i) Defecto sustantivo:
En la providencia que decretó la medida cautelar no se tuvo en cuenta y, por ende, no se cumplió el requisito previsto en el numeral 3º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, relativo al “juicio de ponderación de intereses”.
La entidad accionante afirmó que con la medida cautelar decretada y confirmada con grave perjuicio para el interés general, se obliga a la entidad a abstenerse de ejercer las funciones que normativamente le han sido asignadas para asegurar la correcta ejecución del contrato de concesión, las cuales no son potestativas, sino verdaderos imperativos legales, toda vez que procuran la correcta supervisión y control de la actividad contractual, así como asegurar que las prestaciones se cumplan en el modo y tiempo debidos, con el fin de acatar la previsión contenida en el artículo 3º de la Ley 80 de 1983.
Manifestó que la medida cautelar decretada favorece exclusivamente el interés patrimonial de la concesionaria, quien podrá ejecutar el cronograma de obras sin que, mientras transcurre el proceso arbitral, la ANI pueda ejercer sus funciones de control y vigilancia, poniendo en riesgo el interés público que se concreta en la ejecución del proyecto vial “Autopista Ruta del Sol”, que por demás se ha declarado como de importancia estratégica a nivel nacional.
Precisó que con la medida cautelar se está exponiendo a la ANI a sufrir perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones del concesionario, establecidas en el plan de obra del 13 de enero de 2014, “… dejando al arbitrio del concesionario el plan de obra que le resulte más conveniente y con ello las fechas de entrega que el mismo considere que debe cumplir”.
Resaltó la “… importancia jurídica, constitucional y de trascendencia social que reviste una decisión sobre la suspensión de facultades constitucionales, legales y contractuales de la Administración en el control de la ejecución de un contrato estatal, con mayor relevancia de un contrato que busca la protección del servicio público de transporte e infraestructura de calidad, pues las providencias arbitrales en esta sede han suspendido totalmente los poderes con los que cuenta el Estado colombiano para poder controlar la correcta ejecución …”.
La Agencia demandante afirmó que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, para el cumplimiento de los fines de la contratación tiene la dirección general del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 y la responsabilidad, el deber y la obligación de ejercer el control.
ii) Defecto orgánico:
A juicio de la entidad accionante, “el Tribunal extralimitó sus funciones al obligar a la ANI a guardar silencio frente a la ejecución del contrato de concesión No. 001 de 2010, impidiéndose así que la administración ejerza una potestad unilateral que le es ordenada por ley, desconociendo de ese modo el principio de legalidad”.
Consideró que por vía cautelar no se puede ordenar a una entidad pública que se abstenga de realizar actuaciones que constituyen un imperativo legal y constitucional.
Agregó que las medidas cautelares fueron decretadas con anterioridad a la audiencia contemplada en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, en la cual le corresponde al Tribunal fijar su propia competencia.
iii) Defecto procedimental
El Tribunal desconoció el requisito previsto en el numeral 3º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 y estimó “erradamente y sin pruebas” que existen motivos para considerar que, de no otorgarse la cautela, los efectos de la sentencia serían nugatorios y finalmente, alegó que la medida cautelar no podía decretarse sin el otorgamiento de la caución exigida en la ley.
Desarrolló ampliamente el argumento referido a la ausencia de ponderación, con fundamento en sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en la medida en que olvidó que más que un derecho de la entidad accionante constituye una obligación adoptar las medidas necesarias para la cabal ejecución del objeto del contrato.
Reiteró que la solicitud de medidas cautelares no estuvo acompañada de medio de convicción alguno, de tal manera que las providencias censuradas se sustentaron exclusivamente en la afirmación del consorcio demandante y se presumió la mala fe de la entidad pública al “… asumir de entrada que los procedimientos sancionatorios que le atribuye la ley y el contrato a la ANI serán ejercidos de forma ilegal o de manera abusiva por la entidad, desconociendo de este modo absolutamente el principio de buena fe que le asiste a la entidad”.
Con respecto a la exigencia de caución previa para que procediera el decreto de medidas cautelares, citó el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012.
Aclaró que se trata de una norma procesal de orden público y de ineludible cumplimiento y respecto de ella ni los particulares ni los jueces cuentan con poder dispositivo, conforme a lo señalado por el artículo 13 del Código General del Proceso, de tal manera que el único margen que la norma -en forma expresa- le concedió a los árbitros fue el de aumentar o disminuir el monto de la caución, de oficio o a petición de parte cuando lo consideren razonable.
Al desarrollar el cargo precisó que el Tribunal accionado, pese a conocer que la caución tiene como finalidad garantizar los perjuicios que se puedan irrogar a la parte obligada a cumplir la medida cautelar, consideró que “no observa… que se cause o se pueda causar un perjuicio con su decreto, tanto cuanto más, que al impartirse, tienden a evitar causación ulterior de un daño a una de las partes”.
Refirió que el eventual perjuicio deviene de no poder declarar el incumplimiento parcial del objeto del contrato o hacer efectivas multas contractuales legalmente contempladas, “caso en el cual la cautela le habría causado un perjuicio patrimonial representado precisamente en la abstención de hacer efectivas las sanciones pecuniarias prohibidas por las cautelas”.
iv) Defecto fáctico
S. este cargo en que el tribunal accionado fundó su decisión de decretar medidas cautelares, basado exclusivamente en el dicho de la parte actora, esto es, lo relacionado con la iniciación de actuaciones sancionatorias relativas al Contrato de Concesión No. 001 de 2010 y lo discutido por la concesionaria, la interventoría y la ANI en la mesa de concertación que se adelantó el 3 de julio de 2015.
Anotó que los procesos sancionatorios cesaron, tal como el mismo tribunal lo señaló en los dos autos objeto de la presente tutela y, por otro lado, lo dicho en las mesas de concertación carece del valor probatorio que pretende darle el tribunal, por cuanto son simples fórmulas de arreglo que no pueden ser tenidas en cuenta en procesos posteriores.
2. Hechos probados y/o admitidos
La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:
El entonces Instituto Nacional de Concesión - INCO y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., el 14 de enero de 2010 celebraron el contrato de concesión No. 001 de 2010, del proyecto vial Sector 2, el cual tenía el siguiente objeto:
“… el...
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