Sentencia nº 68001-23-33-000-2015-01326-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 16 de Marzo de 2017
| Fecha | 16 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01326-01(PI)
Actor: F.A.M.M.
Demandado: W.M.M. CADENA
Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 15 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander
Referencia: TESIS: EL ARTÍCULO 4º DE LA LEY 144 DE 1994 EXIGE QUE EN LA DEMANDA DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA SE INVOQUE LA CAUSAL O CAUSALES BAJO LAS CUALES DEBE DESARROLLARSE DICHO PROCESO SANCIONATORIO, SIENDO ÉSTA LA OPORTUNIDAD PROCESAL PARA HACERLO Y NO LA AUDIENCIA PÚBLICA CUYO OBJETO ES LA INTERVENCIÓN DE LAS PARTES PARA EXPONER SUS ALEGATOS DESPUÉS DE SURTIDA LA CONTESTACIÓN Y EL PERÍODO PROBATORIO, SIN QUE SEA POSIBLE ADICIONAR CAUSALES DURANTE EL DESARROLLO DE ÉSTA. EL CONCEJAL DEMANDADO NO ESTÁ INCURSO EN LA CAUSAL DE INHABILIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 40, NUMERAL 2º DE LA LEY 617 DE 2000 COMO QUIERA QUE NO FUNGIÓ COMO EMPLEADO PÚBLICO CUANDO FUE CONTRATADO COMO GERENTE GENERAL DE LA SOCIEDAD TERMINAL DE TRANSPORTE DE BUCARAMANGA S.A.
Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 15 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual denegó la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Bucaramanga (Santander), señor W.M.M.C..
I-. ANTECEDENTES.
I.1-. El ciudadano F.A.M.M.,actuando en nombre propio, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander, tendiente a que, mediante sentencia y en los términos del artículo 55, numeral 2º de la Ley 136 de 1994, se dispusiera la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Bucaramanga (Santander) señorW.M.M.C., por haber violado el régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 40, numeral 2º de la Ley 617 de 2000.
I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos:
Que el señor W.M.M.C., identificado con cédula de ciudadanía núm. 91.454.752, inscribió su nombre como candidato y fue elegido Concejal del Municipio de Bucaramanga (Santander) para el período constitucional 2016-2019, por el Partido Liberal colombiano, según consta en el Formulario E-26 CON de 31 de octubre de 2015, con un total de 8.867 votos.
Según lo explica el actor, a la fecha de presentación de la demanda de pérdida de investidura, esto es, el día 27 de noviembre de 2015, el demandado aún ocupaba el cargo de Gerente y representante legal de la Terminal de Transportes de B.S., siendo su nominador y ordenador del gasto, quien según el Manual de Funciones de dicha empresa, ejerció autoridad administrativa en el Departamento de Santander.
Que la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. es una Sociedad Anónima de Economía Mixta del orden municipal, con autonomía, personería jurídica, patrimonio y organización propios, establecidos de acuerdo con las leyes colombianas desde el 6 de febrero de 1978, su plazo de duración expira el 6 de febrero de 2078 y su objetivo es proporcionar dentro de sus instalaciones comodidad, seguridad y prestar los servicios necesarios a los usuarios de transporte intermunicipal e interdepartamental, permitiendo la centralización de la llegada y salida de vehículos en general, contribuyendo así al ordenamiento urbano de su zona de influencia, constituyendo solución a los problemas de tránsito de su área de influencia y adelantando los programas necesarios para asegurar su adecuado control y mejoramiento del servicio de transporte terrestre automotor.
Entre las facultades del representante legal de la Terminal de Transporte de Bucaramanga S.A. previstas en la Escritura Pública núm. 214 de 11 de febrero de 2002 de la Notaría Décima del Círculo Notarial de B., señala, que se observa en el numeral 3º la de “celebrar con sujeción a las normas legales y estatutarias los acuerdos de la junta directiva; todos aquellos actos o contratos tendientes de una u otra forma al desarrollo del objeto social hasta por la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes”.
Explica que el artículo 2º del Decreto 2762 de 2001, establece que se consideran un servicio público las actividades que se desarrollan en las terminales de transporte por lo que su representante legal se encuentra investido de funciones públicas y ejerce autoridad civil y administrativa, cumpliéndose así los requisitos establecidos por el artículo 40, numeral 2º de la Ley 617 de 2000.
Que el demandado a sabiendas de que estaba inhabilitado según consulta que le absolviera el Departamento Administrativo de la Función Pública, de manera irregular e ilegal inscribió su nombre, tramitó su aval y se hizo elegir Concejal en contra del ordenamiento jurídico, engañando a su partido político, a los electores, al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil.
I.3-. El demandado, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda mediante escrito de 18 de enero de 2016 -folios 149 a 166-. Frente a la causal de pérdida de investidura invocada, inicialmente mencionó que le resultaba preocupante la forma cómo el actor modificó la configuración del Honorable Consejo de Estado para determinar la procedencia de la causal de inhabilidad referida.
Si bien en el texto de la demanda no se hizo una cita exacta y precisa de la sentencia de 18 de febrero de 2010, radicado núm. 50001-23-31-000-2007-01129-01, Consejero ponente doctor F.J.O., providencia en la que se señalan los elementos configurantes de la causal invocada, refiere el accionado que, el actor haciendo alusión a tales requisitos, reemplazó la expresión “empleado público” por “funcionario público”; agregó la preposición “o” e incluyó la expresión “particular que ejerza funciones públicas” para al final del texto concluir que se probaron los hechos alegados en la demanda.
El demandado critica, de igual forma, la concepción de servidor público planteada por el actor, en cuanto incluye en él a los particulares que desempeñen funciones públicas, en lo que entiende como una tergiversación del artículo 123 Superior. La naturaleza jurídica de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. como Sociedad de Economía Mixta, indica que su regulación viene en la Ley 489 de 1998, artículo 102 que dispone el régimen de inhabilidades e incompatibilidades: “Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen.”
Y que en ese sentido, precisa, al revisar la certificación de la Directora Administrativa y Financiera de la Terminal de Transportes de B.S., se encuentra una participación del sector público de 48.2286% equivalente a 3.717.546 acciones, por lo que no resulta posible incluir al demandado como sujeto pasivo del régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalado en el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, lo que le permite concluir que aquél no se encontraba inhabilitado para ser Concejal de Bucaramanga (Santander).
De otra parte, manifiesta que los requisitos para la configuración de la causal de inhabilidad no se encuentran probados, dado que el primero de ellos, relativo a que exista un vínculo laboral en calidad de empleado público del candidato o elegido, no pudo demostrarse; refiere que el artículo primero de la Ley 909 de 2004 al señalar que hacen parte de la función pública los empleos públicos de carrera, empleos públicos de libre nombramiento y remoción, empleos de período fijo y empleos temporales, dejó por fuera aquellas relaciones laborales instauradas mediante contratos a término indefinido como la que ostentaba el Concejal demandado como gerente de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. y por lo tanto, este no es un empleado público.
Finalizó anotando, frente al capítulo de la demanda denominado “Normas violadas y concepto de la violación”, que el actor señaló el presunto incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Decreto núm. 1079 de mayo 26 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte”, especialmente en su artículo 2.2.1.4.10.3.1. y subsiguientes, pero que de conformidad con el Concepto de 26 de enero de 2006, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, Expediente núm. 11001-03-06-000-2005-01681-00, Consejero ponente E.J.A.P., la “Tasa de Uso” realmente es un “derecho de uso” y la expresión “tasa” no corresponde al “sentido tributario del mismo”.
Indicó también que el accionante no sólo omitió establecer el concepto de la violación para el caso concreto, sino que hizo una relación de normas que no aplican al mismo.
II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.
El a quo denegó la solicitud de pérdida de investidura, argumentando para ello, en síntesis, lo siguiente:
La demanda está encaminada a demostrar, en principio, la supuesta inhabilidad en que incurrió el Concejal de Bucaramanga (Santander), señor W.M.M.C., al haber sido G. y representante legal de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de elección y, como consecuencia de ello, haber ejercido autoridad administrativa como empleado público en el Municipio de Bucaramanga (Santander) e intervenido como ordenador del gasto en la celebración de contratos que debían ejecutarse o cumplirse en el mismo Municipio, en los términos del artículo 40, numeral 2º de...
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