Sentencia de Tutela nº 575/17 de Corte Constitucional, 13 de Septiembre de 2017

1. La demanda de tutela[1]

   1. Bienvenida N.G.M. interpuso acción de tutela, en calidad de agente oficiosa de su hermana A.J.G.M.[2], calificada con una pérdida de capacidad laboral (PCL) del 77.5%, en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante CASUR. Lo anterior, por el presunto desconocimiento de su derecho fundamental a recibir un trato igualitario (artículo 13, C.P.) como sujeto de especial protección constitucional (artículo 47, C.P.), al debido proceso (artículo 29, C.P.), al mínimo vital (artículo 53, C.P.) y a la seguridad social en pensiones (artículo 48, C.P.), por la suspensión del pago de la pensión de sustitución al no haberse aportado la valoración trienal del estado de invalidez de que trata el artículo 44 de la Ley 100 de 1993[3].

   Pretensiones

   2. Solicita al juez constitucional que: (i) transitoriamente ampare los derechos fundamentales antes enunciados y, en consecuencia, ordene a la accionada que reanude el pago de la mesada pensional sustituida hasta que se practique el examen de confirmación de su invalidez; y (ii) se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el pago de las mesadas dejadas de cancelar desde el mes de septiembre de 2016.

   B.H. relevantes

   3. A.J.G.M. nació el 29 de abril de 1947 y fue registrada como hija de L.G.P. y C.M. de G.[4], dependiendo toda la vida de sus padres hasta su fallecimiento. Para efectos del otorgamiento de la sustitución pensional en calidad de hija invalida[5], fue diagnosticada con síndrome de T.. Esto es una “enfermedad genética donde hay presencia de un solo cromosoma (44X) caracterizado por retraso neuropsicomotor, requiere de medicamentos, corta estatura, y dependencia absoluta de la familia”[6]. Dado su alto grado de discapacidad cursó hasta tercero elemental y no conformó una familia[7].

   4. A sus 69 años se encuentra al cuidado de su hermana y agente oficiosa, quien mediante sentencia del 25 de abril de 2012, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Turbaco – Bolívar, fue designada como curadora de la interdicta por discapacidad mental, A.J.G.M.[8].

   5. Mediante Resolución No. 7601 del 10 de septiembre de 2013, CASUR reconoció a A.J.G.M. la sustitución de la asignación mensual de retiro del agente L.G.P., en calidad de hija inválida de este[9]. En el resolutivo segundo del anterior acto administrativo se dispuso: “Declarar que la curadora legítima queda en la obligación de aportar anualmente dos (2) manifestaciones escritas bajo la gravedad de juramento de terceras personas, en las cuales indique si A.J.G.M., se ha independizado económicamente, y si se encuentra afiliada a alguna EPS, caso en el cual debe aportar fotocopia del formulario de afiliación a la citada EPS, asimismo cada tres años debe aportar, constancia expedida por Sanidad – Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional, en la cual certifique la revisión del estado de invalidez, en caso de fallecimiento los familiares o quien tenga conocimiento debe informar a la Entidad”[10]

   6. En cumplimiento de la condición dispuesta en el resolutivo segundo de la anterior resolución pensional, la agente oficiosa procedió a solicitar cita médica para la respectiva revisión. En consecuencia, mediante orden S-2016-014969 del 25 de octubre de 2016, el Jefe del Área de Sanidad de Bolívar informó que la revisión se llevaría a cabo el 31 de octubre de 2016 a las 8:30 a.m., en el consultorio de Medicina Laboral ubicado en la Clínica de Cartagena, del barrio Manga[11].

   7. Ante la falta de contratación de un profesional especializado en neurología no ha sido posible realizar la revisión del estado de invalidez de la beneficiaria A.J.G.M.. Conforme a la orden de remisión del 4 de noviembre de 2016, prescrita por el médico M.P.I.A. de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Unidad Médica de Cartagena, es necesario seguimiento de dicha medicina especializada[12].

   8. Pese a que la cita médica de revisión fue programada para el 25 de octubre de 2016 y a la fecha no ha podido realizarse, la mesada pensional fue suspendida desde el mes de septiembre de 2016. Por lo que indica la agente oficiosa que se afectó la congrua subsistencia de su hermana, quien depende de medicamentos para el sostenimiento de su estado de salud[13].

3. Respuesta de la entidad accionada

   9. Mediante Oficio No. 3259 notificado mediante correo certificado el 20 de diciembre de 2016[14], el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena no efectuó vinculaciones de terceros con interés y ordenó comunicar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional sobre la acción de tutela Radicado 075/2016, promovida en su contra, para que explicara los motivos de la presunta vulneración de los derechos fundamentales de A.J.G.M.[15]. Dicho traslado venció en silencio sin que la accionada diera contestación a la demanda[16].

4. Decisión judicial objeto de revisión

   Primera instancia: Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena (Bolívar), sentencia del treinta (30) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) –no impugnado[17]-

   10. El juez de instancia mediante sentencia del 30 de diciembre de 2016 resolvió: (i) negar el amparo de los derechos fundamentales solicitados, al considerar que estaba pendiente la realización del examen de revisión del estado de la invalidez y (ii) conminar al director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para que, en el término de 5 días, procediera a practicar por medio del personal competente “una revisión a A.J.G., para dictaminar su estado de invalidez y en caso de continuar en DISCAPACIDAD MENTAL, se proceda a cancelar, igualmente en el término de cinco (5) días, posteriores a la expedición de dicho dictamen la sustitución pensional reconocida mediante Resolución No. 7601 del 10 de septiembre de 2013”[18].

5. Actuación adelantada en la Corte Constitucional

   11. De acuerdo con el auto de la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco del treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017), se decidió seleccionar el expediente T-6.148.102. Este fue repartido por sorteo al Magistrado A.L.C..

   12. Mediante Auto del veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017) el Magistrado Sustanciador, solicitó las siguientes pruebas[19]:

   1. al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional o la dependencia que corresponda informe sobre:

      (i) Si en el curso de la presente acción de tutela voluntariamente ha reanudado el pago de la mesada pensional sustituida a la señora A.J.G.M. mediante Resolución 7601 del 10 de septiembre de 2013.

      (ii) Si ha dado cumplimiento al resolutivo segundo de la sentencia de tutela proferida el 30 de diciembre de 2016 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena. En caso afirmativo, remita a este despacho los comprobantes de nómina con el pago del retroactivo e intereses causados desde el mes de septiembre de 2016 a la fecha. En caso negativo, indique los motivos por los cuales se han abstenido de acatar dicha orden judicial y quién es el responsable de su ejecución.

   2. a la Vicepresidencia de Planeación y tecnologías de la información de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones para que en calidad de experto técnico se sirva enviar a esta corporación información sobre:

      (i) ¿Quién tiene la carga de realizar la valoración de pérdida de la capacidad laboral de que trata los artículos 44 de la Ley 100 de 1993 y 7 de la Ley 776 de 2002 y cuál es el procedimiento que adelantan para dar cumplimiento a estas disposiciones?

      13. Con escrito ID. No. 242514 del 29 de junio de 2017 la accionada Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional informó lo siguiente[20]:

      Respecto al primer punto “Consultada la base de datos de la Entidad, se observa que no reposa dentro del expediente administrativo, documento alguno, posterior al aportado para el reconocimiento preciso, de fecha 12 de febrero de 2013, relacionado con la constancia de Sanidad de la Policía Nacional –Área de Medicina Laboral, en la cual certifique el grado de invalidez que presenta la accionante, con la fecha de estructuración de la misma, documento requerido de conformidad con el Acuerdo 048 de 2007, circunstancia ésta, que, obliga a la Entidad de manera automática, excluirla del sistema de nómina de la Caja.

      Ante esta introducción, Honorable Despacho, con el respeto que merece su señoría, se le manifiesta que la Entidad no toma voluntariamente, ni de oficio, la decisión de restablecer las mesadas previamente reconocidas a la accionante, ni a ningún beneficiario que esté disfrutando de dicha prestación, hasta tanto no aporte los documentos requeridos y aquellos que mediante actos administrativos se han obligado a aportar de manera periódica, obedeciendo lo establecido en las normas vigentes aplicadas. Obedece lo anterior, que para efectos de restablecer las cuotas pensionales reconocidas por una Entidad, la carga de la prueba está en cabeza del peticionario, con la cual hace valer su derecho, máxime cuando se trata de una condición resolutoria, dispuesta en acto administrativo el cual fue debidamente notificado, ejecutoriado y goza de presunción de legalidad”[21].

      Respecto del segundo punto “me permito informarle que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no ha realizado ningún pago, como ya se dijo anteriormente, a la señora A.J.G.M., toda vez que el Juzgado de conocimiento, ordena a la Entidad, que, en el término de (05) días posteriores a la expedición de dicho dictamen, practicado por Sanidad – Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional, para dictaminar su estado de invalidez, proceda a cancelar los valores de la sustitución reconocida a la accionante. Es de manifestarle, que a la fecha la entidad encargada de realizar el respectivo dictamen, valga decir, Policía Nacional - Área de Medicina Laboral, no ha enviado constancia alguna al respecto, hecho que nos impide hacer lo pertinente”[22] (subraya fuera de texto).

      14. Mediante Oficio OPTB-2054/17 Colpensiones, en calidad de experto, informó lo siguiente:

      “Conforme lo establecido por el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, “el estado de invalidez podrá revisarse: a) Por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente cada tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la pensión de invalidez, si a ello hubiere lugar”[23].

1. COMPETENCIA

   15. La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial adoptada con fundamento en el artículo 86 y en el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política de 1991, desarrollados por los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 del mismo año.

2. CUESTIONES PREVIAS- PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA

   Legitimación por activa

   16. La señora Bienvenida N.G.M. interpone acción de tutela en nombre de su hermana A.J.G.M. acorde con el artículo 86 de la Carta Política, que establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá acudir a la acción de tutela en nombre propio o a través de un representante. En ese sentido, cuando se obra por interpuesta persona, en la sentencia SU-173 de 2015 la Corte sintetizó como reglas respecto de la calidad de agente oficioso: “(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos (iv) La ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”.

   17. En efecto, se constata en el caso en concreto que: (i) la ciudadana Bienvenida N.G.M. manifestó en el escrito de tutela que “es la curadora de A.J.G.M.”. Como prueba de ello adjuntó la sentencia judicial que la acredita como tal[24]; (ii) la agenciada, acorde con el pronunciamiento que la declaró interdicta en un 100% y el dictamen de Pérdida de la Capacidad Laboral – PCL, expedido por el Área de Sanidad de la Policía Nacional, cuenta con una PCL del 77.5% (síndrome de T., entre otras patologías cognoscitivas)[25], de lo que se concluye que, en los términos del artículo 47 del texto superior, es un sujeto de especial protección constitucional quien además a sus 69 años de edad, depende permanentemente de los cuidados de una persona[26]; (iii) la relación ente la agenciante y la agenciada obedece al vínculo de parentesco de hermanas[27]; y finalmente (iv) dado el alto grado de discapacidad y dependencia de la titular de los derechos fundamentales presuntamente afectados, en este caso resulta inaplicable la ratificación por parte de la agenciada de las pretensiones y los hechos de la tutela. Así las cosas, se tienen por satisfechos los requisitos de la agencia oficiosa ejercida por Bienvenida N.G.M. en beneficio de su hermana A.J.G.M..

   Legitimación por pasiva

   18. El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra acciones u omisiones de las entidades públicas o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental[28]. La accionada CASUR, de acuerdo con el Acuerdo 008 de 2001, artículo 3, ostenta la siguiente naturaleza jurídica “La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, creada y reglamentada por los Decretos 0417 y 3075 de 1955, 782 de 1956, 2343 de 1971, 2003 de 1984, y 823 de 1995, es un establecimiento público, del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional”.

   19. Como resultado del acto administrativo proferido por CASUR en donde reconoció a A.J.G.M. como beneficiaria de la sustitución pensional del agente L.G.P., se podría predicar que la agenciada se encuentra en situación de indefensión, respecto de dicha entidad. De modo que, para esta corporación se deben tener en cuenta las especiales condiciones de vulnerabilidad de la titular de los derechos fundamentales dado su alto grado de discapacidad y dependencia física, médica y de atención, la acción de tutela es el mecanismo procedente para reclamar un trato igualitario (artículo 13, C.P.), la especial protección que deben recibir las personas en condición de discapacidad (artículo 47, C.P.), por parte de las entidades públicas, máxime cuando el sustento del mínimo vital se encuentra comprometido (artículo 53, CP).

   Inmediatez

   20. En relación con el presupuesto de interposición oportuna del recurso de amparo exigido para la procedencia de la demanda presentada en ejercicio de la acción de tutela, se tiene que se cumple en el presente caso, pues la agente oficiosa en representación de A.J.G.M. interpuso la acción constitucional el dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)[29], y la presunta vulneración de los derechos fundamentales se originó con la suspensión del pago de la mesada pensional desde el mes de septiembre de dos mil dieciséis (2016), lo que presupone que la actividad para la defensa de los derechos fundamentales posiblemente afectados se ejerció en un término adecuado.

   Subsidiariedad

   21. Acorde con el cuarto inciso del artículo 86 de la Constitución Política, este requisito hace referencia a que la acción de tutela se torna procedente cuando el afectado: a) no cuente con otros medios de defensa judicial; b) a pesar que disponga de ellos, los mismos sean idóneos y eficaces para la protección de sus derechos, toda vez que el recurso de amparo se utiliza para evitar un perjuicio irremediable[30]. Ahora bien, para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha establecido las siguientes características: (i) que el perjuicio sea inminente, es decir que no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que las medidas que se requieren para evitar la configuración del perjuicio, sean urgentes; (iii) que el perjuicio que se cause sea grave, lo que implica un daño de gran intensidad sobre la persona afectada; (iv) que la acción de tutela sea impostergable, es decir que de aplazarse, se corra el riesgo de que esta sea ineficaz por inoportuna.

   22. La jurisprudencia constitucional en sede de revisión ha reiterado frente al análisis de cumplimiento de este requisito de procedencia que tratándose de sujetos de especial protección constitucional, existe flexibilidad respecto de dicha exigencia[31]. Así, en estos casos el juez de tutela debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y verificar que este se encuentra en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones.

   23. Aunque en este caso existe un medio de defensa como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que suspendió el pago de su mesada pensional, esta Sala de Revisión considera que la accionante no está en posibilidades fácticas o jurídicas de ejercer por sí misma la defensa de sus derechos pensionales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que A.J.G.M. padece de un alto grado de discapacidad mental (77.5% PCL) y fue declarada interdicta mediante sentencia judicial. En ese sentido, la idoneidad del medio, es una carga desproporcionada para la accionante, pues su situación socio económica evidencia que no tiene los recursos suficientes para que por conducto de su curadora contrate un abogado que la represente en ese proceso y acceda a la administración de justicia. Máxime si se tiene en cuenta que el efecto inmediato de la suspensión de la mesada, involucra la posible afectación de su única fuente de ingreso. En consecuencia, la Sala considera que en este caso el requisito de subsidiariedad se supera y en esa medida la acción de tutela es procedente para buscar la protección inmediata de los derechos fundamentales que se invocan como vulnerados y, en caso de que se amparen, las órdenes adoptadas tendrán un carácter definitivo.

3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN

   24. En esta oportunidad le corresponde a la Sala Tercera de Revisión determinar si la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR vulneró los derechos fundamentales de A.J.G.M. a la igualdad de la población en condición de discapacidad (artículos 13 y 47, C.P.), al debido proceso (artículos 29, C.P.), a la seguridad social (artículo 48, C.P.) y al mínimo vital (artículo 53, C.P.) al suspender el pago de la sustitución de la asignación de retiro, al no aportar el examen de verificación del estado de invalidez de que trata el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, por remisión del parágrafo 1º, artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, pese a que el mismo no pudo realizarse por la falta de contratación de un profesional especializado en neurología para efectuar dicha revisión.

   25. Con la finalidad de resolver el anterior problema jurídico, en la presente sentencia se reiterarán las reglas jurisprudenciales relativas (i) a la protección especial que merecen las personas en condición de discapacidad; (ii) el alcance jurisprudencial y legal de la revisión trienal del estado de la invalidez previsto para la pensión de invalidez; (iii) el ámbito de aplicación de las normas que regulan la pensión de sobrevivientes y su relación con el examen de revisión contemplado en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993; y (iv) finalmente, se examinará si los derechos fundamentales de la agenciada están siendo vulnerados.

4. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA PROTECCIÓN REFORZADA A LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD (REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA)

   26. La Constitución dispone en el inciso 2 del artículo 13 que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real, efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados. Del mismo modo, en el inciso 3 de esta misma disposición se contempla una protección especial de las personas en estado debilidad manifiesta, que como ha sido desarrollada jurisprudencialmente, incluye a los sujetos que, por su grave condición de salud, se encuentren en una posición desventajosa respecto de la generalidad de personas.

   27. La jurisprudencia constitucional ha interpretado que dichos mandatos de protección especial cuentan con dos facetas: una de abstención, en el sentido de evitar que se adopten por el Estado medidas o políticas abiertamente discriminatorias, y otra de acción, al desarrollar programas o políticas públicas que mejoren el entorno económico, social y cultural -entre otros- de la población en situación de discapacidad y crear condiciones favorables para afrontar las adversidades[32].

   28. La Corte en la sentencia SU-588 de 2016, al estudiar el caso de una persona en situación de discapacidad que reclamaba el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, negada por una arbitrariedad en la fijación de la fecha de estructuración de su PCL, consideró lo siguiente:

   “El Estado colombiano debe, a través de todos sus estamentos, garantizar a todas las personas el efectivo goce de sus derechos constitucionales. En desarrollo de dicho mandato, la protección que debe brindarse a las personas en condición de discapacidad debe ser integral, en el entendido de que, tratándose de un grupo poblacional tradicionalmente discriminado y marginado, corresponde a todas las ramas del poder público, garantizar la igualdad plena de estas personas frente a todos los integrantes de la sociedad en cuanto al acceso a la educación, trabajo, salud, pensiones, libertades y demás prerrogativas que, en definitiva, les permita gozar de una vida digna, deber que además de estar contenido en la Constitución, también se encuentra consignado en diferentes instrumentos internacionales y normas jurídicas expedidas por el legislador” (subrayas fuera de texto)[33].

   29. Posteriormente la Sala Tercera de Revisión al tutelar el derecho al debido proceso de un ciudadano al que le fue negada la pensión de invalidez por cuenta de la indebida valoración en el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, reiteró en la sentencia T-093 de 2016, lo siguiente respecto de este grupo de especial protección:

   “La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que de los mandatos constitucionales se infiere que el Estado tiene las siguientes obligaciones: i) otorgar las condiciones necesarias para que las personas en situación de discapacidad puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones a los demás; ii) sancionar los maltratos o abusos que se presenten y a su vez, el deber de velar por la protección integral de las personas que se encuentra en circunstancia de vulnerabilidad; y por último; iii) adelantar diversas políticas públicas en las que se contemple, la previsión, rehabilitación e integración social de los grupos de especial protección” (subraya fuera de texto)[34].

   30. De lo expuesto se concluye que: (i) la interpretación jurisprudencial del mandato de trato igual, comporta una especial obligación de protección para las personas en condición de discapacidad; (ii) la protección de la cual son acreedores dichos sujetos se aplica a distintos ámbitos, dentro de los cuales, se incluyen las pensiones; (iii) en lo posible se debe ofrecer a este grupo de especial protección los apoyos necesarios para enfrentar las barreras físicas o sociales que limitan sus posibilidades de gozar de una vida digna y, (iv) se deben sancionar los actos de maltrato o abuso que se desplieguen en contra de la población que se encuentre en circunstancia de vulnerabilidad.

5. DE LA REVISIÓN TRIENAL DEL ESTADO DE INVALIDEZ

   31. En el Capítulo III, Pensión de Invalidez por Riesgo Común, artículo 44 de la Ley 100 de 1993, el legislador estableció la obligación en cabeza de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones – SAFP o entidades de previsión, según el caso, de revisar el estado de invalidez dentro del marco de las pensiones de invalidez a su cargo. En dicha norma se estipuló lo siguiente:

   “ARTÍCULO 44. REVISIÓN DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ. El estado de invalidez podrá revisarse:

   1. Por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente cada tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiera lugar.

      Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas de los artículos anteriores.

      El pensionado tendrá un plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de dicha solicitud, para someterse a la respectiva revisión del estado de invalidez. Salvo casos de fuerza mayor, si el pensionado no se presenta o impide dicha revisión dentro de dicho plazo, se suspenderá el pago de la pensión. Transcurridos doce (12) meses contados desde la misma fecha sin que el pensionado se presente o permita el examen, la respectiva pensión prescribirá (subraya fuera de texto).

      Para readquirir el derecho en forma posterior, el afiliado que alegue permanecer inválido deberá someterse a un nuevo dictamen. Los gastos de este nuevo dictamen serán pagados por el afiliado;

   2. Por solicitud del pensionado en cualquier tiempo y a su costa”.

      32. El Decreto 1352 de 2013, reglamentó la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, entre otras disposiciones, determinando en sus artículos 13[35] y 14[36] que son competencia exclusiva de dichos organismos a nivel nacional y regional, resolver las controversias sobre las calificaciones de origen, la pérdida de la capacidad laboral u ocupacional, su fecha de estructuración, entre otras, respectivamente.

      33. Ahora bien, en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta corporación al estudiar una demanda en contra del artículo 44 (parcial) de la Ley 100 de 1993 por la vulneración del artículo 48 Superior, la declaró exequible en la sentencia C-408 de 1994, al considerar lo siguiente:

      “La norma establece una prescripción de la pensión de invalidez dentro de condiciones detalladas y precisas. Pues se prescribe la posibilidad de revisar el estado de invalidez, por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social, cada tres años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y procede a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiere lugar. Si el pensionado en un plazo de tres (3) meses no se presenta, salvo fuerza mayor, se producen dos (2) consecuencias: 1) Se le suspende el pago de la pensión; y 2) Transcurridos doce (12) meses desde la solicitud, si no se presenta, prescribe la acción. Esta disposición busca evitar que se pueda incurrir en la inequitativa circunstancia de que alguien pueda ser titular de una pensión de invalidez, sin ser inválido. Sin embargo, se permite al interesado romper la prescripción, si con posterioridad, y a su costa, luego de alegación sobre permanencia en invalidez, se somete a nuevo examen (subrayas fuera de texto).

      No resulta contraria al espíritu de la Constitución esta disposición, pues se trata de evitar fraudes al sistema de pensión de invalidez o por lo menos de controlar la real circunstancia de permanencia en invalidez de sus beneficiarios. Cumplir estas medidas, salvo los casos de fuerza mayor, le impone una carga al interesado, completamente legítima, toda vez que dentro de los deberes de los ciudadanos está el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (art. 95-9 C.N.). De otra parte, es claro que el servicio público, puede ser oneroso tal como lo prevé la propia Carta en su artículo 367, sin exonerar de esa posibilidad a la seguridad social” (subrayas fuera de texto).

      34. Por su lado, la Sala Cuarta de Revisión analizó el caso de una extinción de la pensión de invalidez por haber acaecido, presuntamente, la condición resolutoria de la disminución del porcentaje de PCL, previsto en el entonces artículo 61 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, pese a que el agenciado murió durante el trámite de revisión la Corte dejó sin efectos el acto administrativo por medio del cual el FOCEP suprimió dicha prestación social. En esa oportunidad, esta corporación en la sentencia T-843 de 2012 determinó lo siguiente:

      “El artículo 44 de la Ley 100 de 1993, contempla la revisión de las pensiones de invalidez e indica que procede, por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente, cada tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta el beneficiario y dar lugar a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiere lugar. Así pues, la revisión de la calificación de la invalidez tiene como finalidad determinar si se han producido cambios en las manifestaciones de la incapacidad que tengan el efecto de modificar la invalidez inicialmente determinada, ya sea porque aumentó o disminuyó el grado de pérdida de la capacidad laboral, o porque esta incapacidad desapareció.

      En desarrollo de lo anterior, el artículo 17 del Decreto 1889 de 1994 reglamentó el citado precepto y dispuso: “Cuando por efecto de la revisión del estado de invalidez a que se refiere el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, se determine la cesación o la disminución del grado de invalidez, se extinguirá el derecho a la pensión o se disminuirá el monto de la misma, según el caso.”

      Ahora bien, es importante precisar que la revisión de la invalidez corresponde a las juntas de calificación de invalidez, las cuales tienen por finalidad la evaluación técnico-científica del origen y el grado de la pérdida de la capacidad laboral” (todas las subrayas fuera de texto).

      35. De la jurisprudencia constitucional y la lectura de la norma se desprende que: (i) es una obligación de la entidad pagadora de la pensión de invalidez revisar dicho estado cada tres años; (ii) el nuevo dictamen podrá ratificar, modificar o dejar sin efectos la anterior calificación; (iii) las consecuencias directas se materializarán en la extinción de la pensión, la disminución o aumento de la mesada; (iv) se justifica la comprobación periódica en la prevención de fraudes al sistema o evitar inequidad pensional respecto de personas que no cumplen con los requisitos para acceder a dicha prestación social. Asimismo, el legislador en respeto del debido proceso del pensionado por invalidez dispuso: (v) un plazo de tres meses para que el pensionado se someta a la práctica del examen; (vi) solo se suspenderá el pago cuando el beneficiado no se presente o impida la realización del mismo, salvo fuerza mayor; (vii) prescribirá la obligación del pago de la mesada al cabo de un año, con la posibilidad de que el titular del derecho vuelva a solicitar la pensión; (viii) le compete a las Juntas de Calificación de Invalidez realizar dicha revisión.

6. LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Y SU RELACIÓN CON LA REVISIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ

   36. De antaño esta corporación ha reconocido que la pensión de sobrevivientes o la sustitución, según sea que el afiliado no alcanzó a consolidar el derecho en el primer evento o que el pensionado dejara una mesada para transmitir en iguales condiciones en el segundo, fue en todo caso establecida con el objetivo primordial de proteger a los miembros más cercanos de la familia[37]. De ello, que el legislador estableciera taxativamente quienes son sus beneficiarios y qué condiciones deben acreditarse para acceder a dicha garantía.

   37. Es así como en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 se exige a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes ciertas condiciones para acceder a la prestación, es por ello que al compañero o cónyuge se le reclama como mínimo un quinquenio efectivo de real convivencia[38]; a los hijos menores de 25 años que acrediten estar estudiando[39] y a los calificados con invalidez que dependían del causante[40]; a los padres[41] y hermanos inválidos la subordinación económica[42]. Este tribunal al pronunciarse sobre los hijos en condición de discapacidad como destinatarios de la pensión de sobrevivientes consideró, en la sentencia C-066 de 2016, lo siguiente:

   “75. En este orden de ideas, al exigir la disposición acusada la demostración de una dependencia económica total y absoluta, “esto es, que no tienen ingresos adicionales” establece un supuesto de hecho que termina por hacer nugatoria la posibilidad que tienen los hijos inválidos del causante de acceder a la pensión de sobrevivientes, sacrificando derechos de mayor entidad, como los del mínimo vital, el respeto a la dignidad humana y la seguridad social de sujetos de especial protección constitucional.

   76. Es de aclarar, que en el asunto sub lite, si bien la pensión de sobrevivientes representa para quien ha perdido a aquella persona que le proporcionaba los elementos necesarios para lograr una vida digna, el criterio de la dependencia económica, como condición sine qua non para que los hijos inválidos puedan reclamar el reconocimiento y pago del citado derecho prestacional a partir de la muerte de su padre o madre, se circunscribe al concepto de dependencia económica determinado por la jurisprudencia de esta Corporación”[43].

   38. Ahora bien, la Ley 100 de 1993 en su artículo 47, literal c), en lo concerniente a los hijos en situación de discapacidad como destinatarios que esta prestación social, por la remisión expresa del parágrafo 1º del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, señala que serán beneficiarios “mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993”[44]. Al respecto, la Sala Sexta de Revisión en la sentencia T-444 de 2016 amparó, los derechos al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana y al debido proceso de dos hermanos calificados en condición de invalidez por el entonces ISS y a quienes Colpensiones les suspendió la mesada tras la muerte de su padre. En dicha oportunidad la Corte manifestó lo siguiente:

   “En efecto, las certificaciones de invalidez presentadas por los hermanos O.L., cumplen con los requisitos de ley para ser consideradas válidas por parte de Colpensiones, aun cuando esta esté en capacidad de calificar por primera vez, ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen, según lo expuesto en el artículo 44 de la precitada ley. (…)

   Lo anterior sugiere que, podrá Colpensiones solicitar un nuevo dictamen siempre y cuando se cumpla lo dispuesto por el mencionado artículo, es decir, para las personas que con anterioridad se les haya otorgado la pensión y no para quienes apliquen por primera vez al reconocimiento de la misma, tal y como sucede en el caso de los hermanos objeto de la petición.

   Así las cosas, resulta improcedente que al momento de la solicitud del reconocimiento de la pensión, la entidad considere necesaria una nueva certificación de invalidez de J.I. y L.M.O.L., aun cuando estos están debidamente calificados por el extinto Instituto de Seguros Sociales, ahora Colpensiones y que con base a dicha calificación figuraban en sus bases de datos como beneficiarios de su progenitor hasta el día de su muerte” (subraya fuera de texto).

   39. La Sala Plena de esta Corte, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad promovida en contra de la expresión “esposa o esposo”, contenida en el inciso final del numeral 3.7.2. del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, mediante la cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, entre otras, consideró en la sentencia C-456 de 2015, lo siguiente respecto de este régimen especial:

   “Así, el hecho de que los miembros de la Fuerza Pública sean servidores públicos, que tengan un régimen específico que atiende a las particularidades de sus labores y a los fines del Estado que constitucionalmente están llamados a realizar, constituyen consideraciones importantes; pero no están llamadas a constituir en excepciones cuando se trata de proteger a la familia. La protección del núcleo básico de la sociedad es un mandato constitucional independiente del régimen prestacional de que se trate. En otras palabras, no existe ninguna razón para mantener en el ordenamiento una norma que desconozca el derecho a la igualdad de ciertos sujetos en razón de su origen familiar y que pueda ampararse en las especificidades del régimen de la Fuerza Pública. Además, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, no es válido consagrar en dichos regímenes normas que consagren tratos inequitativos o poco favorables para sus destinatarios” (subrayas fuera de texto)[45].

   40. En un caso en el que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento de la subrogación pensional, con fundamento en una interpretación errada de la norma pensional, la Sala Segunda de Revisión en la sentencia T-113 de 2016, ordenó al Director General de la entidad accionada reconocer, liquidar y pagar la sustitución de la asignación de retiro que disfrutaba en vida el Coronel (r) del Ejército en favor de su progenitora. En esa ocasión, la Corte consideró que “atendiendo a la teleología de la sustitución pensional y a su sustento en el ordenamiento superior, la Corte ha estimado que la negativa de la entidad encargada de reconocerla a los beneficiarios del causante cuando está basada en un error en la interpretación de los requisitos para acceder a la prestación o en una indebida valoración probatoria, se traduce en una vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y, en algunos casos, al mínimo vital”[46].

   41. La Sala Primera de Revisión analizó la negativa de la UGPP en reconocer la sustitución pensional a una hija declarada interdicta por demencia y quien dependía totalmente de su madre, al exigir en un primer momento evaluación de su estado de invalidez por parte de la EPS, luego de aportada la prueba requerida, la rechazó por no haberse presentado en copia auténtica. Cumplida la petición, de nuevo fue negada la solicitud aduciendo que el único documento válido para probar la pérdida de capacidad laboral superior al 50%, era el dictamen médico emanado de la Junta de Calificación de Invalidez. En esa oportunidad, la sentencia T-187 de 2016 amparó los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso de la accionante y consideró, respecto de la declaración de interdicción judicial y la designación de curador, lo siguiente:

   “De esta manera, el deber de las entidades pensionales, así como de las autoridades judiciales, es reconocer la pensión de sobrevivientes, condicionando la inclusión en nómina y los pagos a la designación de un curador. Sin embargo, si la persona requiere urgentemente de este ingreso para garantizar el goce efectivo de sus demás derechos fundamentales (en especial, su vida digna o su salud), y no puede esperar al resultado definitivo del proceso de interdicción judicial por estas razones, debe ordenarse el pago de las mesadas sobrevinientes, comisionando a un curador temporal para que las administre, y esperar a la designación del curador definitivo sólo para la recepción del retroactivo. Esto porque exigirle a una persona en situación de discapacidad cumplir con requisitos adicionales, como lo es iniciar un proceso judicial, resulta desproporcionado y se erige en un obstáculo irrazonable para una persona que se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta y que no está en igualdad de condiciones en comparación con el resto de la sociedad a la hora de defender sus derechos” (subraya fuera de texto).

   42. De lo expuesto en sede de control abstracto y en sentencias de revisión de tutelas sobre la prestación social que asegura la contingencia de la muerte y su relación con el estado de invalidez, se puede concluir que: (i) la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional fueron establecidas con el objetivo primordial de proteger a los miembros más cercanos de la familia afectados con el fallecimiento del afiliado o pensionado que, en el caso del hijo en situación de invalidez constituía su principal fuente de sustento; (ii) la protección del núcleo básico de la sociedad es un mandato constitucional del cual hacen parte los regímenes especiales o exceptuados como el de los miembros de la Fuerza Pública; (iii) los descendientes en primer grado serán beneficiarios mientras subsistan las condiciones de su invalidez; (iv) el dictamen presentado a la entidad de previsión o sociedad administradora de pensiones para acreditarse como beneficiario de la pensión de sobrevivientes o la sustitución en calidad de hijo inválido solo será reemplazado por un concepto posterior, ya sea para ratificar, modificar o dejarlo sin efectos, acorde con el artículo 44 de la Ley 100 de 1993; (v) en los casos en los que la condición especial que dio origen a la invalidez coincida con la necesidad de designación de curador definitivo, las entidades pensiones y las autoridades judiciales están en el deber de reconocer la prestación social, hasta tanto se surta dicha proceso ante la jurisdicción voluntaria.

7. EL DESCONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE A.J.G.M.

   43. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en ejercicio de la potestad legal de solicitar la revisión del estado de invalidez, prevista en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, requirió a la curadora de A.J.G.M. para que se llevara a cabo dicho examen[47]. No obstante, el mismo no fue realizado, por la falta de personal médico capacitado para evaluar las patologías neuronales que dieron origen a la pérdida de la capacidad laboral del 77.5%[48], en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Unidad Médica de Cartagena.

   44. En consecuencia, la entidad suspendió el pago de la sustitución de la asignación de retiro, aduciendo que no se había remitido el nuevo dictamen y procedió a aplicar su propio acto administrativo, Resolución No. 7601 del 10 de septiembre de 2013, en el que dispuso que la curadora de la accionante “cada tres años debe aportar, constancia expedida por Sanidad – Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional, en la cual certifique la revisión del estado de invalidez”[49].

   45. La Sala Tercera de Revisión constató que, de acuerdo con la lectura de la norma y la jurisprudencia constitucional referente a los postulados contenidos en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 lo siguiente: (i) es obligación de la entidad pagadora de la pensión de invalidez revisar dicho estado cada tres años; (ii) el nuevo dictamen podrá ratificar, modificar o dejar sin efectos la anterior calificación; (iii) las consecuencias directas se materializarán en la extinción de la pensión, la disminución o aumento de la mesada; (iv) se justifica la comprobación periódica en la prevención de fraudes al sistema o evitar inequidad pensional respecto de personas que no cumplen con los requisitos para acceder a dicha prestación social. Asimismo, el legislador en respeto del debido proceso del pensionado por invalidez dispuso: (v) un plazo de tres meses para que el pensionado se someta a la práctica del examen; (vi) solo se suspenderá el pago cuando el beneficiado no se presente o impida la realización del mismo, salvo fuerza mayor; (vii) prescribirá la obligación del pago de la mesada al cabo de un año, con la posibilidad de que el titular del derecho vuelva a solicitar la pensión; y (viii) le compete a las Juntas de Calificación de Invalidez realizar dicha revisión[50].

   46. Asimismo, dicho postulado normativo –revisión trienal del estado de invalidez- se relaciona con la pensión de sobrevivientes o de sustitución en la medida en que es una garantía en defensa del patrimonio destinado para los gastos de seguridad social pensional, con el fin de que personas que no cumplen con los requisitos, se apropien indebidamente de los mismos en detrimento de la equidad pensional y de los demás usuarios. Empero, debe respetarse el debido proceso y las siguientes finalidades: (i) la pensión de sobrevivientes o la sustitución fue establecida con el objetivo primordial de proteger a los miembros más cercanos de la familia afectados con el fallecimiento del afiliado o pensionado que, en el caso del hijo en situación de invalidez, constituía su principal fuente de sustento; (ii) la protección del núcleo básico de la sociedad es un mandato constitucional del cual hacen parte los regímenes especiales o exceptuados como el de los miembros de la Fuerza Pública; (iii) los descendientes en primer grado serán beneficiarios mientras subsistan las condiciones de su invalidez; (iv) el dictamen presentado a la entidad de previsión o sociedad administradora de pensiones para acreditarse como beneficiario de la pensión de sobrevivientes o la sustitución en calidad de hijo inválido solo será reemplazado por un concepto posterior, ya sea para ratificar, modificar o dejarlo sin efectos, acorde con el artículo 44 de la Ley 100 de 1993; (v) en los casos en los que la condición especial que dio origen a la invalidez coincida con la necesidad de designación de curador definitivo, las entidades pensiones y las autoridades judiciales están en el deber de reconocer la prestación social hasta tanto se surta dicha proceso ante la jurisdicción voluntaria[51].

   47. Aplicando estas reglas se constata que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional arbitrariamente suspendió la mesada pensional a que tiene derecho A.J.G.M.. Lo anterior constituye un abierto desconocimiento del mandato del artículo 44 de la Ley 100 de 1993, el cual solo habilita a que el dictamen inicial sea ratificado, modificado o dejado sin efectos por uno nuevo, cosa distinta a lo acontecido, pues la suspensión automática se justificó en una condición de menor valor normativo imputable a la misma entidad pagadora en el acto del reconocimiento pensional. Variando además la carga de la prueba de la revisión de la invalidez, la cual, debe ser aportada por la entidad competente y no por la curadora, toda vez que la única obligación de esta, en representación de su hermana en situación de discapacidad es acudir al examen médico, como en efecto lo hizo. Esto implica que CASUR suspendió el pago de la sustitución pensional por un hecho que dependía exclusivamente de ella[52].

   48. La anterior conducta por parte Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no solo configura un desconocimiento de la jurisprudencia constitucional en materia de sustitución pensional a favor del hijo inválido, sino que constituye una vulneración del debido proceso, a la igualdad en relación con el trato digno que merecen las personas en situación de discapacidad, al mínimo vital y a la seguridad social (artículos 13, 29, 47, 48 y 53 C.P.) de A.J.G.M., al imponer una condición resolutoria por fuera de los parámetros legales y constitucionales de imposible cumplimiento y sin tener en cuenta sus especiales condiciones físicas y mentales, tales como su avanzada edad (69 años) y la condición de discapacidad mental (PCL 77.5%), a tal punto de contar con curadora y privarla de su única fuente de ingresos mediante la suspensión ilegítima de su mesada pensional. Ello, sin dejar de un lado que el artículo 48 Superior dispone que no “podrá dejarse de pagar, congelarse o reducir el valor de la mesada de pensiones reconocidas conforme a derecho” (negrita fuera de texto).

   49. En razón de todo lo expuesto, se dispondrá por parte de esta corporación la reanudación inmediata de la sustitución de asignación de retiro a que tiene derecho A.J.G.M., así como la cancelación de las mesadas dejadas de percibir desde septiembre de 2016 y sus respectivos intereses de mora hasta el cumplimiento de esta providencia. A su vez, se advertirá a la accionada que, de conformidad con inciso final del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, se abstenga de repetir la conducta que dio origen a la presente sentencia de tutela[53].

   50. Por tanto, la Sala revocará el fallo de tutela de treinta (30) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena (Bolívar), a través del cual se negó el amparo solicitado por la curadora de A.J.G.M..

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,