Sentencia nº 11001-03-06-000-2017-00066-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 15 de Noviembre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 700994017

Sentencia nº 11001-03-06-000-2017-00066-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 15 de Noviembre de 2017

Fecha15 Noviembre 2017
EmisorSala de Consulta y Servicio Civil

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-06-000-2017 -00 066 -00(2 337 )

Actor: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN

El Director General del Departamento Nacional de Planeación formula a la Sala una consulta relacionada con la viabilidad de pagar la condena impuesta en un laudo arbitral dictado contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade (entidad adscrita al citado departamento administrativo), al cesionario actual de los derechos económicos derivados de un contrato de obra celebrado entre dicha entidad y un consorcio conformado por cuatro sociedades, en consideración a que los referidos derechos fueron afectados también con medidas judiciales de embargo.

Posteriormente, con base en la audiencia que se realizó en esta corporación para aclarar el alcance de la consulta y los supuestos fácticos en los cuales se sustenta, el citado funcionario dio alcance a la consulta, en el sentido de precisar y complementar algunos hechos y remitir numerosos documentos relacionados con este asunto.

ANTECEDENTES

Como fundamento de su consulta, el Departamento Nacional de Planeación expone los siguientes hechos relevantes, que serán resumidos por la Sala en orden cronológico, para facilitar su entendimiento:

El 28 de febrero de 2007, se celebró el contrato de obra Nº 2070329 entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, y las sociedades CM Construcciones y Mantenimiento Ltda., P.P.C.R.L., Disico S.A. y S.R. Cadena Ingenieros Civiles Ltda., vinculadas entre sí en el Consorcio CMS Cárceles, cuyo objeto original era la construcción del Complejo Penitenciario y Carcelario que contiene establecimiento penitenciario de mediana y mínima seguridad para hombres y reclusión de mujeres, en Puerto Triunfo, Antioquia.

El 16 de octubre de 2007, se suscribió un contrato de cesión de los derechos económicos derivados del contrato de obra mencionado, entre las compañías que conforman el Consorcio CMS Cárceles y el Banco de Crédito Helm Financial Services, cesión que fue notificada a F. el día 24 de octubre de 2007, con el oficio CE-CMSOF-233-2007.

Mediante la comunicación CE-22793 del 6 de noviembre de 2007, F. aceptó la referida cesión, hasta la suma de cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000).

No obstante, el 29 de noviembre de 2007 se perfeccionó un contrato de fiducia mercantil entre las mismas sociedades y la fiduciaria Helm Trust S.A., con el objeto de constituir un patrimonio autónomo conformado, entre otros activos, por los derechos económicos contenidos en las actas de avance de obra derivadas de la ejecución del contrato de obra 2070329 de 2007.

La celebración de este contrato de fiducia fue notificada a F. el día 28 de enero de 2008.

En tal virtud, mediante el oficio 2008EE1830 de la misma fecha, F. se dio por notificado de la cesión de créditos incorporada en tal contrato, la aceptó y expresó su compromiso de efectuar, a partir de ese momento y hasta tanto no recibamos una instrucción expresando determinación en contrario por parte de la fiduciaria, el total de los pagos líquidos, excepto lo correspondiente a anticipos, a favor del patrimonio autónomo administrado por Helm Trust S.A.

Entre los años 2009 y 2015, F. recibió múltiples órdenes de embargo provenientes de distintos juzgados y relacionadas con diferentes procesos judiciales, que recaían sobre los recursos y derechos de crédito del Consorcio CMS Cárceles, de todas las sociedades que lo conforman, de algunas de ellas y/o de terceros.

El 1º de febrero de 2011, Helm Bank S.A. (antes, Banco de Crédito Helm Finacial Services), en su calidad de cedente, y la sociedad Pine Com Asia PCA Colombia S.A.S. (en adelante P.C., en su condición de cesionaria, suscribieron un acuerdo de cesión de la posición contractual del contrato de cesión de derechos económicos celebrado entre Helm Bank S.A. y el Consorcio CMS Cárceles.

Esta nueva cesión fue notificada a F. el 17 de febrero de 2011, y fue aceptada expresamente por dicha entidad, mediante comunicación del 14 de julio del mismo año.

El 16 de enero de 2017, un tribunal de arbitraje conformado para dirimir las diferencias entre el Consorcio CMS Cárceles y Disico S.A., por una parte, y Fonade, por la otra, surgidas en relación con la ejecución del contrato de obra Nº 2070329, pronunció el respectivo laudo, en el cual declaró que el contratista realizó mayores cantidades de obra que no le habían sido reconocidas hasta ese momento, por lo cual condenó a la entidad pública a pagarle las siguientes sumas de dinero: (i) $727.024.311,03, correspondientes al costo directo de las mayores cantidades de obra; (ii) $74.889.701,61, a título de reajuste de precios; (iii) $200.478.503, correspondientes al rubro de administración, imprevistos y utilidad (A.I.U.), y (iv) $1.158.701.497, por concepto de “intereses corrientes bancarios” desde el día siguiente a la fecha de terminación del contrato.

Asimismo, y teniendo en cuenta las sumas anteriores, el tribunal de arbitramento efectuó, en el laudo, la liquidación del contrato.

El apoderado de Disico S.A. (sociedad integrante del consorcio) radicó en Fonade los documentos que fueron solicitados por esa entidad para iniciar el trámite de pago de la referida condena arbitral.

El 7 de marzo de 2017, F. recibió comunicación de la Representante Legal de Pine Com, en la que solicitó que el pago de las obligaciones impuestas en el laudo arbitral se hiciera a esa sociedad, como cesionaria actual y beneficiaria de los derechos económicos derivados del contrato de obra Nº 2070329.

Debido a lo anterior, ha surgido la duda, para Fonade, de si el pago de las sumas de dinero a las que fue condenado en el citado laudo arbitral debe hacerse a favor de Pine Com Asia PCA Colombia S.A.S., como cesionaria final de los respectivos derechos crediticios, o debe efectuarse a órdenes de los juzgados que decretaron el embargo de los respectivos derechos. En relación con esta problemática, se expone en la consulta que podrían existir, al menos, las siguientes dos posiciones jurídicas divergentes:

Con base en lo dispuesto por el artículo 1964 del Código Civil, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y en el mismo laudo arbitral, debe entenderse que la condena impuesta en dicha providencia constituye un “derecho económico” emanado del contrato, por lo que debe considerarse incluido en las cesiones que se han descrito. Por lo tanto, el pago de dicha obligación debería efectuarse al cesionario actual de los créditos, sin que pudiera entenderse afectado por los embargos que fueron decretados por varios juzgados.

El laudo proferido por el tribunal de arbitramento es un hecho distinto y posterior al contrato, del cual nace la obligación impuesta en la condena. En esa medida, la fuente de dicha deuda sería el laudo y no el contrato. Asimismo, el derecho correlativo que surge de la citada providencia debe considerarse propiamente como un “derecho litigioso”, el cual, aunque constituye igualmente un crédito cesible, no podría entenderse incorporado en la transferencia de los derechos económicos efectuada, a menos que dicha cesión se haya efectuado como “un todo”. Por el contrario, si solo versó sobre los derechos económicos, “es decir los ciertos contractuales y no los litigiosos inciertos”, las sumas de dinero a las que fue condenado F. tendrían que ponerse a disposición de los juzgados que decretaron las respectivas medidas cautelares.

En atención a las consideraciones anteriores, el funcionario consultante plantea a la Sala las siguientes PREGUNTAS:

1. ¿La cesión de créditos del valor de un contrato supone la cesión de los derechos litigiosos, en atención a que hacen parte de una misma universalidad crediticia, o por el contrario se trata de dos conceptos diferentes?

2. Teniendo en cuenta que los efectos de la sentencia son declarativos de una deuda a favor del CONSORCIO CMS CARCELES con ocasión del contrato Nº 2070329, ¿se podría predicar que la naturaleza jurídica de dicho reconocimiento es el de un derecho económico del contrato?

3. ¿ Existe un título ejecutivo complejo en cabeza del cesionario, integrado por el Laudo Arbitral y el documento de cesión, para efectos de reclamar en sede judicial el pago de los derechos económicos del contrato?

4. ¿El pago de las sumas reconocidas en el laudo arbitral descrito en los antecedentes de la consulta debe ser pagadas (sic) a órdenes de los juzgados que notificaron a FONADE de las órdenes de embargo o por el contrario el pago debe realizarse a quien ostenta la calidad de cesionario del valor del contrato?

CONSIDERACIONES

Para dar respuesta a los interrogantes formulados, la Sala abordará, en su orden, los siguientes asuntos: (i) Advertencias preliminares; (ii) los supuestos fácticos de la consulta; (iii) la cesión de créditos o derechos personales y la cesión de derechos litigiosos, y (v) análisis del caso concreto.

Advertencias preliminares

Se ha formulado a la Sala una consulta que busca resolver las dudas que tiene una entidad pública en particular, Fonade, en relación con el pago de una condena impuesta en un laudo arbitral, derivado de un contrato de obra celebrado por dicha entidad con cuatro (4) sociedades comerciales, asociadas en consorcio, y en relación con el cual se han efectuado varias cesiones de créditos y se han recibido múltiples órdenes de embargo.

Tal consulta y los hechos en que se basa, involucran los intereses económicos de múltiples entidades (públicas y privadas): Fonade, las compañías integrantes del Consorcio CMS Cárceles, el Helm Bank S.A., la fiduciaria Helm Trust S.A., la sociedad Pine Com Asia PCA Colombia S.A. y numerosos acreedores de las firmas que integraron la parte contratista.

Así las cosas, la Sala dará, en este...

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