Sentencia nº 52001-23-31-000-2011-00492-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Agosto de 2017
| Fecha | 10 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera p onente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C, diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 52001-23-31-000-2011-00492-01 (21986)
Actor : COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL
Demandado: MUNICIPIO DE TUMACO
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
La parte resolutiva del fallo dispuso:
« PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de los siguientes actos administrativos: (i) Resoluciones Resolución [sic] de aforo Nº. 190 de 15 de 15 [sic] de junio de 2010, y, (ii) Resolución Nº. 83 del 13 de junio de 2011, únicamente en lo que respecta a la obligación de declarar el impuesto complementario de avisos y tableros a cargo de Comunicaciones Celular S.A. COMCEL S.A., conforme a lo anotado.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de los actos demandados, en lo que respecta a los ingresos brutos que se tuvieron en cuenta para estimar el monto de la sanción por no declarar y la liquidación de aforo, y, ordenar que la liquidación respectiva, se realice con base en los ingresos percibidos por COMCEL S.A. en el municipio de Tunja por contar con un número de población equivalente a la de Tumaco.
Para establecer los ingresos correspondientes al municipio de Tumaco durante los años 2005 a 2008, se tendrá en cuenta el documento de auditoría obrante en el expediente a folio 172-173, en donde se establecen los ingresos del municipio de Tunja, por los mismos años.
TERCERO: DECLARAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO que Comunicaciones Celular S.A. COMCEL S.A. no es responsable del impuesto de avisos y tableros por los años gravables 2005 a 2008, y por tanto, no está obligado a declararlo ni pagarlo.
CUARTO: Sin lugar a condenar en costas.
[…]»
ANTECEDENTES
El 26 de febrero de 2010, el municipio de San Andrés de Tumaco, le envió a COMCEL emplazamiento previo por no declarar Nº 0133 del 12 de febrero de 2010, para que dentro del plazo de un mes presentara las declaraciones correspondientes a los años gravables 2004 a 2008 del impuesto de industria y comercio. La actora dio respuesta en la cual señaló que no estaba obligada a declarar.
El 2 de junio de 2010, la Secretaría de Hacienda del Municipio de San Andrés de Tumaco expidió la Resolución Nº 160 de 2010, por medio de la cual le impuso a la actora sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondiente a los años gravables 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, por valor de $714.679.271.126.
Contra la anterior decisión, COMCEL S.A. interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto por la misma Secretaría de Hacienda del municipio demandado, mediante la Resolución Nº 82 de 13 de junio de 2011, en la que modificó parcialmente la sanción, para reconocer la prescripción frente al periodo gravable 2004, y disminuyó a $586.508.242.116 la sanción impuesta.
El 15 de junio de 2010, el ente demandado profirió la Liquidación Oficial de Aforo Nº 0190, a través de la cual determinó el impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad demandante, por los periodos gravables 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, los cuales liquidó por valor de $253.044.669.531.
Contra el acto anterior, la actora interpuso recurso de reconsideración, que fue desatado mediante la Resolución Nº 83 del 13 de junio de 2011, en la que la Secretaría de Hacienda de Tumaco modificó parcialmente el acto recurrido, para excluir el año gravable 2004 y determinar el impuesto por los períodos 2005 a 2008 en $ 236.130.296.030.
DEMANDA
COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:
« PRIMERA: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con evidente violación de las normas nacionales y distritales, a los que hubieren tenido que sujetarse:
Resolución No. 160 DE 2010 , proferida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de San Andrés de Tumaco, por medio de la cual se impone a COMCEL sanción por no declarar el impuesto de industria, comercio, avisos y complementarios [sic], por los años gravables 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.
Resolución No. 0190 DE 2010 , proferida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de San Andrés de Tumaco, por medio de la cual se expide la liquidación de aforo por concepto de ICA por los años gravables 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.
Resolución 82 DEL 13 DE JUNIO DE 2011 , proferida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de San Andrés de Tumaco, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución Sanción - Resolución No. 160 de 2010 - y mediante la cual se modifica parcialmente la sanción a la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL, QUINIENTOS OCHO MILLONES, DOSCIENTOS CUAR ENTA Y DOS MIL CIENTOS DIECISÉIS PESOS M/CTE ($586.508.242.116).
Resolución 83 DEL 13 DE JUNIO DE 2011 , proferida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de San Andrés de Tumaco, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración presentado contra la Liquidación de aforo - Resolución No. 190 de 2010 - y mediante la cual se modifica parcialmente la suma liquida a un valor de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL, CIENTO TREINTA MILLONES, DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL, TREINTA PESOS M/CTE (236.130.296.030).
SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que Comunicación Celular S.A. - COMCEL- no es responsable del impuesto de industria, comercio, avisos y complementarios por los años gravables 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, y por lo mismo, no está obligado a declarar ni pagar dicho impuesto.»
El demandante invocó como normas violadas, las siguientes:
Artículos 29, 287 y 363 de la Constitución Política
Artículo 32 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986
Artículo 33 del Acuerdo 019 de 2008 expedido por el Concejo Municipal de San Andrés de Tumaco
Artículos 638, 643, 683, 717, 742 y 777 del Estatuto Tributario
Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
Manifestó que la Administración municipal trasgredió el derecho fundamental al debido proceso, en razón a que profirió la sanción por no declarar sin agotar el procedimiento previo para ello, consistente en el pliego de cargos, por lo tanto, la liquidación oficial de aforo fue expedida de manera irregular.
Indicó que, conforme con el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, al igual que el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los entes territoriales deben atender lo dispuesto por el Estatuto Tributario Nacional en lo que respecta a los procedimientos de determinación de las obligaciones fiscales, por lo que, en este caso se debió agotar previamente un acto de imputación antes de expedir la sanción por no declarar y la liquidación oficial de aforo, tal como lo disponen los artículos 715, 716 y 717 ibídem.
Adujo que el artículo 638 del ETN, contentivo de la prescripción de la imposición de la sanción, determina como requisito indispensable la expedición del pliego de cargos y obliga a respetar el término para dar respuesta al mismo.
Afirmó que la Secretaría de Hacienda de Tumaco omitió la formulación y notificación del pliego de cargos, pese a optar por expedir la sanción por no declarar en acto independiente y, respecto de la liquidación de aforo, también pasó por alto la obligación de proferir el emplazamiento previo para declarar, lo cual configura la vulneración del derecho invocado.
Por otra parte, señaló que COMCEL S.A. no realiza el hecho generador del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del municipio de Tumaco, por cuanto la actividad gravada, en este caso, es la interconexión telefónica que se presenta en el centro de conmutación móvil, el cual no se encuentra en dicho territorio.
Resaltó que, contrario a lo establecido por el artículo 33 del Acuerdo Nº 19 de 2008, la sociedad demandante no ejerce directa o indirectamente ninguna actividad industrial, comercial o de servicios, en la jurisdicción del municipio de Tumaco, así como tampoco la Administración local demostró la percepción de ingresos por la prestación del servicio de telefonía celular por los años gravables 2005 a 2008.
Explicó que para establecer que COMCEL S.A., efectivamente presta un servicio, se debe verificar que en relación con la telefonía celular, es necesaria toda una infraestructura, mas no la simple tenencia de usuarios en el mencionado municipio, la cual consiste en un sistema celular compuesto por «el Centro de Conmutación Móvil (CCM), la Estación Base (EB), el Centro de Operación y Mantenimiento (COM), y el terminal de abonado o Estación Móvil (EM)», elementos sin los cuales no opera el sistema.
Señaló que el servicio de telecomunicaciones no se entiende prestado con la sola recepción de la llamada, que es de la estación móvil, o con la emisión de la señal (estación base), sino que se da con el intercambio de datos en una comunicación, esto es, en el centro de comunicación móvil o «SWITCH», pues es desde este punto donde efectivamente se estaría prestando el servicio de conexión que da lugar a la comunicación y, en consecuencia, al ingreso que es susceptible del gravamen.
Advirtió que los «switches» o centrales de comunicación, son los activos esenciales para la generación de ingresos de la sociedad demandante, pero que en ausencia de disposición legal sobre la atribución del ingreso, la localización del referido activo esencial en la prestación del servicio, es el...
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