Auto nº 509/17 de Corte Constitucional, 3 de Octubre de 2017

1. A.C., representante legal de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas del municipio de Repelón (Atlántico), solicitó la nulidad de la sentencia T-475 de 2016, mediante la cual la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional resolvió: (i) la acción de tutela presentada por M.T.C.R. y A.C. como representantes del Consejo Comunitario Afro de P. y el Consejo Comunitario Afro de Repelón respectivamente, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, el “ICBF”), cuyo número de expediente fue el T-5.505.506; y (ii) la acción de tutela presentada por J.T.M.F., Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento del Cesar, contra el Ministerio de Educación Nacional, el Municipio de Valledupar, el Municipio de la Jagua Ibirico y el Municipio de Chiriguaná, con número de expediente T-5.513.714.

2. Teniendo en cuenta que en la sentencia T-475 de 2016, la Sala Tercera de Revisión decidió dos expedientes acumulados, con el fin de precisar el contenido de la nulidad propuesta, se presentan a continuación las decisiones de instancia y actuaciones que se surtieron ante la Corte Constitucional, únicamente respecto del expediente T-5.505.506.

   1. PROVIDENCIA CUYA NULIDAD SE SOLICITA: SENTENCIA T-475 DE 2016

   Hechos relevantes en relación con los expedientes T-5.505.506 y T-5.513.714

3. M.T.C.R. y A.C., como representantes legales de los Consejos Comunitarios Afro de P. y Repelón (Atlántico), respectivamente, (expediente T-5.505.506); y J.T.M.F., en calidad de Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento del Cesar (expediente T-5.513.714), interpusieron acción de tutela por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales a la consulta previa, concertación, autonomía, participación, libre desarrollo, identidad cultural, a una educación pertinente y a una alimentación adecuada, de acuerdo con sus costumbres y tradiciones; por parte del ICBF, en el primer caso; y en el segundo caso por parte del Ministerio de Educación Nacional, el Municipio de Valledupar (Cesar), el Municipio de la Jagua Ibirico (Cesar) y el Municipio de Chiriguaná (Cesar).

4. De acuerdo con los actores, se materializó una afectación a las tradiciones culturales, y a la protección y transmisión a las futuras generaciones de la cosmovisión de sus comunidades; debido a que tanto el ICBF, como el Ministerio de Educación Nacional, junto con los municipios demandados, en cada caso respectivamente; pretermitieron el deber de realizar una concertación con las comunidades representadas para la escogencia de los operadores de los programas de primera infancia y del Programa de Alimentación Escolar (en adelante, el “PAE”); los cuales beneficiaban a los niños y niñas de los municipios anteriormente descritos.

5. Adicionalmente, en ambos casos, manifestaron que ni los operadores de los programas del ICBF, ni los del PAE, conocían adecuadamente y a profundidad su cultura, por lo que debía ser a la comunidad misma a quien le correspondía escoger dichos operadores; más aún cuando los programas se implementaban en niños y niñas de cero (0) a cinco (5) años, edad en que se debe reforzar y salvaguardar aún más la cultura.

6. En el caso del PAE, el accionante resaltó que los consejos comunitarios por él representados, se encuentran registrados como territorios de comunidades negras víctimas del conflicto armado, por lo que debían tener prioridad para concertar y atender a los niños.

7. De conformidad con lo establecido en el numeral 6 de la sentencia T-475 de 2016, en relación con la solicitud de los accionantes en el expediente T-5.505.506, éstos requirieron realizar “la concertación y consulta con nuestros consejos comunitarios para que escojamos un operador de los programas de primera infancia del ICBF”, así como “se ordene al ICBF nacional, Dirección de Primera Infancia respetar el derecho de autonomía que tienen los consejos comunitarios para escoger el operador que atenderá a sus niños, madres lactantes y gestantes, en los programas de primera infancia”[1].

   Decisiones de instancia y actuaciones ante la Corte Constitucional[2]

8. En relación con la acción de tutela formulada por los representantes de las comunidades de P. y Repelón, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Decisión Civil Familia, en la sentencia proferida el diecisiete (17) de marzo de 2016, tuteló los derechos de las comunidades de P. y Repelón, y ordenó al ICBF adelantar los trámites tendientes a lograr la concertación entre las comunidades afro-descendientes, el ICBF y los operadores de los programas de primera infancia. De acuerdo con el Tribunal, en desarrollo de tales programas puede realizarse una afectación a las comunidades afro, puesto que los destinatarios de tales programas se encuentran en la edad en que más deben reforzar y salvaguardar su cultura y sus tradiciones. En sede de revisión, en cumplimiento del fallo de primera instancia, el ICBF anexó la convocatoria, invitación y acta correspondiente a la primera reunión adelantada con las comunidades de Repelón y P., el día veintitrés (23) de junio de 2016, en virtud de la cual se inició el proceso de concertación con las comunidades.

9. Antes de analizar de fondo el pronunciamiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (ver supra, numeral 8), la Sala Tercera de Revisión determinó que la acción de tutela procedía debido a que tanto las comunidades étnicas, como los dirigentes y los miembros individuales se encontraban legitimados para interponer la acción de tutela. Adicionalmente, se decidió que las entidades demandadas eran susceptibles de ser sujetos pasivos de la acción de tutela, pues son entidades de naturaleza pública. Por lo demás, indicó que se cumplía con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, al considerar la falta de mecanismos ordinarios de defensa judicial frente a la posible vulneración de derechos fundamentales de estas comunidades.

10. Tras el análisis de la Sala Tercera de Revisión de los requisitos que acreditan la procedencia de la tutela, a saber, legitimación por activa, legitimación por pasiva, inmediatez y subsidiariedad, determinó la Sala que aquellos fueron cumplidos para el caso del expediente cuya nulidad se solicita. Debido a lo anterior, procedió la Sala con el análisis de fondo del caso concreto. Para adelantar este estudio, se enfocó en determinar si el ICBF había vulnerado los derechos fundamentales de las comunidades negras y afro-descendientes de los municipios de P. y Repelón, a la concertación, consulta previa, autonomía, participación, libre desarrollo e identidad cultural, al no realizarse la concertación y consulta previa con dichas comunidades, para la selección de los operadores de los programas de primera infancia del ICBF.

11. Como metodología de análisis, la Corte reiteró (i) las reglas jurisprudenciales aplicables al derecho a la participación, la concertación y consulta previa de las comunidades afrocolombianas; (ii) la prevalencia de los derechos de los niños como sujetos de especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano; y (iii) procedió a analizar cada uno de los expedientes acumulados. Como se mencionó anteriormente, a continuación, se expondrán las sub-reglas que fueron aplicadas al expediente cuya nulidad se solicita.

    Sub-reglas jurisprudenciales y solución al caso en concreto

12. Con base en lo anterior, para determinar si había o no lugar a implementar la consulta previa en los mecanismos de selección de los operadores de los programas de alimentación escolar con enfoque diferencial desarrollados por el ICBF, como primera medida, la Corte analizó si se cumplían los requisitos de la consulta previa, recordando que “la consulta previa es obligatoria cuando (i) se adoptan medidas susceptibles de afectar pueblos indígenas y tribales (incluyendo las comunidades negras o afro descendientes) en su calidad de tales, y también, (ii) cuando se trata de una afectación específica y directa, no de cualquier tipo”[3].

13. A la luz de la sentencia, las comunidades afro-descendientes de Repelón y P. eran potenciales beneficiarias del derecho fundamental de consulta previa, por cuanto en seguimiento a las reglas establecidas en los numerales 88 a 93 de la sentencia T-475 de 2016, “[l]as comunidades de “P.” y “Repelón” cumplen con los criterios subjetivo y objetivo que ha establecido la jurisprudencia para el reconocimiento de las comunidades étnicas. Del elemento objetivo dan cuenta las pruebas recaudadas en sede de revisión, en las que relacionan las costumbres, tradiciones y cosmovisión de estas comunidades, manifestadas en “elementos materiales” tales como artesanías, objetos particulares para la alimentación, la vivienda y elementos musicales propios, además dan cuenta de la existencia de dialectos para la comunicación, la importancia de la tradición oral y la centralidad de la luna para la vida de dichas comunidades. De otro lado, en lo que respecta el elemento subjetivo, debe considerarse el hecho que los representantes de las comunidades hayan acudido al derecho de petición y posteriormente a la acción de tutela, para solicitar que el ICBF tenga en cuenta y preserve las tradiciones que identifican a dichas comunidades, en desarrollo de los programas de protección y apoyo a los niños que desarrolla dicha entidad[4]”.

14. En cuanto al segundo requisito, referente a la comprobación de una afectación directa (en los términos del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT), decidió la Sala Tercera de Revisión que “[l]a escogencia de determinado operador de dichos programas no tiene la virtualidad de configurar una afectación directa en la identidad cultural de las comunidades representadas por los accionantes, pues las tradiciones alimentarias y el enfoque etnoeducativo de estas comunidades pueden ser garantizadas incluso por un operador que no pertenezca a las mismas. Lo anterior, en la medida en que un operador, independientemente de su pertenencia a una comunidad afro descendiente, puede asegurar que el consumo de alimentos esté acorde con las costumbres de aquella comunidad, y que se incluyan contenidos educativos que respeten y protejan la identidad cultural de la misma. Por esa razón, no se ve acá cómo la selección del operador de dichos programas afecte de manera directa la identidad de la comunidad afro descendiente y, por ende, no se encuentra demostrado el elemento esencial que conllevaría a la necesidad de realizar una consulta previa para dicha contratación”.

15. Determinado lo anterior, la Sala procedió a analizar la prevalencia de los derechos de los niños como sujetos de especial protección constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano. En relación con lo anterior, la sentencia T-475 de 2016 dispuso que en el Estado colombiano recae la obligación de proteger de manera especial a los menores de edad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 Superior[5] y los tratados internacionales ratificados por Colombia[6]. Teniendo en cuenta ese mandato de protección, señaló que la jurisprudencia constitucional ha reconocido a los niños y niñas como “[s]ujetos de protección constitucional reforzada, por lo cual […] sus derechos e intereses debe constituir el objetivo primario de toda actuación, sea oficial o sea privada”[7].

16. Adicionalmente, se mencionó que tanto el Estado colombiano, como la familia y la sociedad, tienen el deber de atender de manera oportuna distintos factores determinantes del desarrollo de los niños y niñas, como la alimentación equilibrada, para cumplir con la obligación de especial protección. En consecuencia, se reiteró la importancia de la alimentación en la medida en que es un factor determinante para el desarrollo futuro de los menores de edad, puesto que una adecuada alimentación garantiza el desarrollo psicofísico adecuado de toda persona en sus primeros años de vida, lo cual se proyectará a lo largo de la misma.

17. Dada la importancia de los menores de edad como sujetos de especial protección, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, entendió que el interés superior del menor de edad y los derechos de los niños se materializaban como limitaciones admisibles al derecho a la participación, concertación y consulta previa de las comunidades negras y afrocolombianas. Lo anterior, debido a que los derechos de éstos prevalecen sobre los derechos de los demás, al considerarse sujetos de protección constitucional reforzada. Sobre el particular, dispuso la Sala que “[c]onviene destacar que el derecho a la concertación o consulta previa no incorpora el deber de contratar con un operador específico. Es importante destacar que si bien puede ser conveniente que sean las propias comunidades las que ofrezcan la prestación de los servicios, lo importante en la atención de las necesidades de los menores de edad (afro descendientes o no) es la realización del interés superior del menor, que se garantiza asegurando que el prestador del servicio sea el más capacitado y permita maximizar los recursos económicos disponibles para la atención. Esto no obsta para que los contratantes aseguren la compatibilidad más cercana posible de los servicios prestados con los usos y costumbres de las comunidades, sin que ello obligue a que sean estas las encargadas directas del servicio”.

18. En el mismo sentido, afirmó que “[l]a concertación o la consulta previa no puede ser usada como un mecanismo para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley impone para la contratación, por tal razón si una comunidad o consejo comunitario desea presentarse como candidato a operador de los programas de primera infancia del ICBF, dicha comunidad o consejo debe cumplir estrictamente los requisitos que las leyes de contratación y los pliegos de condiciones impongan para el proceso, sin que sea un factor decisivo su origen étnico, por lo cual, el ICBF o la autoridad del Estado competente, debe ser quien proceda a escoger el operador o prestador del servicio más calificado, de forma tal que se pueda realizar una verdadera vigilancia y control por parte de dichas autoridades en la ejecución contractual”.

19. Adicionalmente, en sede de revisión, el ICBF puso de presente que “[e]n las áreas de Repelón y P. existe tanto población que se auto-reconoce como negra, afrodescendiente y palenquera, pero también población, que requiere de la atención del ICBF que no reviste tales condiciones[8], lo cual representa un desafío adicional a la hora de garantizar la concertación con las comunidades negras, puesto que ella no puede realizarse en desmedro de la atención prioritaria que requieren todos los niños y niñas de la región, máxime cuando de acuerdo con la información suministrada por la Contraloría General de la República, el departamento del Atlántico ocupó el tercer lugar en los departamentos con más altos índices de muertes de niños por desnutrición, entre los años 2010 a 2012[9]”.

20. Por lo anterior, la Sala reconoció en dicha sentencia que las medidas que adopte de forma inmediata el Estado, para garantizar la alimentación de los menores de edad en los municipios mencionados, deben ser razonables y proporcionales, de cara a proteger el interés superior de dichos menores de edad, lo que supondrá hacerlo prevalecer sobre otros intereses que, aunque legítimos, deben dar paso a la realización de los derechos de los niños.

21. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Tercera de Revisión reconociendo los avances en la concertación iniciada por el ICBF, en cumplimiento de la orden proferida por el juez de tutela de primera instancia, dispuso en este caso concreto que:

    “Primero.- CONFIRMAR PARCIALMENTE por las razones expuestas en la presente providencia, la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, del 17 de marzo de 2016, por medio de la cual se declaró la procedencia de la acción de tutela y CONCEDIÓ la protección del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades afrodescendientes de Repelón y P. y ORDENÓ en un término no superior a tres (3) meses a partir de la notificación de su sentencia adelantar el proceso de concertación para la implementación del Plan de Primera Infancia en las Comunidades representadas por el Consejo Comunitario SUTO-GUE P. Afro y Étnico del Municipio de P. y el Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Repelón “MAGEN DE MI”, del Municipio de Repelón (Atlántico), bajo el entendido que dicha concertación no puede ser usada como excusa para suspender o terminar los programas de primera infancia a los niños y niñas de las comunidades de Repelón y P. que se encuentran actualmente en curso, máxime cuando allí se encuentran niños que no hacen parte de comunidades étnicas accionantes, así como en modo alguno podrá usarse para determinar un operador específico. Los procesos de concertación y consulta de las comunidades accionantes, se realizarán respecto de contratos que se celebren a futuro en el marco de los programas de primera infancia del ICBF que afecten directamente a dichas comunidades en lo que respecta al enfoque diferencial de dichos programas, y los mismos deberán adelantarse de la manera más ágil posible, sin llegar a superar un mes luego de la formulación de la propuesta por parte de la entidad. En caso de no llegarse a un acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades estatales, esto es, el ICBF adoptará las medidas que sean del caso, haciendo una consideración razonable acerca de la compatibilidad de las mismas con los usos, costumbres y tradiciones de las comunidades afro descendientes de P. y Repelón, teniendo siempre como objetivo fundamental la realización del interés superior del menor.

    […]

    Tercero.- INSTAR a la Procuraduría General de la Nacional, a la Defensoría de Pueblo, a la Fiscalía General de la Nación y la Contraloría General de la República para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales:

    (i) Dediquen sus esfuerzos prioritariamente a la vigilancia de contratos y convenios dedicados a la provisión de servicios de los programas de primera infancia del ICBF y del PAE en los municipios en los que habitan las comunidades accionantes, para evitar que los recursos que se han destinado para los mismos se desperdicien o desvíen a fines ajenos al cumplimiento del interés superior de los menores de edad de dichas comunidades y municipios (bien sean afro descendientes o no).

    (ii) Realicen un acompañamiento a los procesos de concertación o consulta previa que se adelanten entre las entidades accionadas, los operadores de sus programas, y las comunidades afro descendientes, ello con el fin, no sólo de garantizar un proceso de concertación o consulta previa en pie de igualdad, sino que tenga en cuenta la prevalencia de los derechos de los niños, la necesidad de satisfacer de manera pronta y prioritaria sus necesidades básicas, así como la búsqueda de una contratación y ejecución presupuestal transparente.

    Adopten mecanismos que les permitan dar curso prioritario a las investigaciones abiertas y en curso, y de ser necesario, procedan a realizar un cruce de información entre dichos entes de control, para tener la información más completa posible que permita tomar todas las medidas del caso”.

22. La Magistrada G.S.O.D. salvó su voto argumentando que: (i) la ratio decidendi no era clara y contundente, debido a que la ponencia no define realmente si las comunidades negras gozan del derecho a la consulta previa en este caso o si deben sujetarse a las reglas de contratación pública para seleccionar a los operadores de los programas; y (ii) que se omitió el análisis del derecho fundamental a la consulta previa de otras minorías que también detentan este derecho y que no son comunidades afrocolombianas o negras.

23. Adicionalmente, reiteró en su salvamento de voto que: (i) la consulta previa no puede ser utilizada como mecanismo para burlar las normas de la contratación pública previstas para la selección de contratistas, por lo que si algún miembro de la comunidad desea presentarse como contratista debe cumplir con los requisitos que las leyes de contratación y los pliegos de condiciones impongan; (ii) los procesos de selección pública aseguran que el contratista sea el más calificado y capacitado para prestar los servicios de los programas de primera infancia y del PAE, de modo que se garantiza la satisfacción del interés general y los derechos fundamentales de los menores de edad; y (iii) no se puede ignorar el hecho de que no todos los menores de edad beneficiados por los programas hacen parte de las comunidades negras, por lo que extender el mecanismo de consulta previa a otros grupos dificultaría no sólo la protección inmediata de los derechos fundamentales de los niños y niñas sino la concertación con las comunidades.

    2. LA SOLICITUD DE NULIDAD

24. El día treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017), A.C., en su calidad de representante legal de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas del municipio de Repelón (Atlántico), radicó la solicitud de nulidad de la sentencia T-475 de 2017, ante la Secretaría General de esta Corte. La razón de la nulidad alegada por la nulicitante se expone a continuación.

    Violación del debido proceso por desconocimiento del precedente

25. De acuerdo con el nulicitante, “los magistrados G.E.M.M. y A.L.C. se apartaron de la jurisprudencia de la Corte, al desconocer la autonomía y derecho a la libre determinación de las comunidades negras y afrocolombianas que se venía protegiendo mediante los pronunciamientos de esta Corte”. De manera particular, el nulicitante sustentó su solicitud con base en la sentencia C-882 del 23 de noviembre de 2011[10], en la que se estableció que las comunidades afro-descendientes gozan del derecho a “determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno, darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y adoptar las decisiones internas o locales que estimen más adecuadas para la conservación o protección de esos fines”[11]. Así mismo, citó las sentencias T-823 de 2012 y T-485 de 2015.

26. Por otra parte, el nulicitante argumentó que en el presente caso se configuró una violación al debido proceso por parte de la Sala Tercera de Revisión, debido a que se desconoció lo dispuesto en las sentencias C-539, C-634 y C-816 de 2011. Adicionalmente, consideró que se había presentado una violación de lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, debido a que la Sala Tercera de Revisión realizó un cambio de jurisprudencia sin tener competencia para ello, pues sólo la Sala Plena goza de dicha facultad[12].

27. Por último, el solicitante se pronunció respecto del fondo de la sentencia, manifestando que se deben aclarar y modificar los siguientes conceptos y decretar la nulidad en los apartes de la sentencia T-475 de 2016:

    (i) Los representantes de las comunidades afro son los más interesados en que se les preste a los menores de edad miembros de esta comunidad el Programa de Primera Infancia del ICBF, entendiendo la prevalencia de los derechos de los niños y niñas sobre los derechos de los demás.

    (ii) El ICBF ya ha realizado procesos de consulta previa con las comunidades afro-descendientes del Departamento del M., en donde se ha escogido un operador miembro de la misma comunidad, sin que se hubiese suspendido o interferido el servicio de los programas de primera infancia que desarrolla el ICBF.

    (iii) Los Consejos Comunitarios actúan como representantes de los menores de edad, por lo que son quienes deben garantizarles una atención diferenciada como comunidad afro colombiana, en aras de proteger el principio de autonomía, autogobierno y pervivencia de la cultura.

    (iv) Se debe reforzar la cosmovisión y la cultura a la edad de cero (0) a cinco (5) años por las asimilaciones forzadas que se imponen a dichas comunidades a través de unos operadores externos.

    (v) Los programas de Primera Infancia se han diseñado por la comunidad mayoritaria, sin participación de la comunidad afrocolombiana, desconociendo lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio 169 de la OIT y el artículo 49 de la Ley 70 de 1993.

    (vi) Cuando la Sala Tercera de Revisión sostiene que la consulta previa no puede ser utilizada para burlar las normas y los requisitos que la ley impone para la contratación estatal, se está diciendo que las comunidades negras deben participar en las mismas condiciones que los demás, sin considerar que son una comunidad diferenciada.

    (vii) La decisión adoptada por la Corte desconoce que existe un espacio nacional de consulta previa de las comunidades negras, y es ese espacio a donde se deben llevar programas como el de Primera Infancia del ICBF, de acuerdo con la establecido en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 1804 de 2016.

    (viii) En consecuencia, se dio una afectación directa a las comunidades cuando el ICBF unilateralmente escogió un operador que no conoce la cultura afro-descendiente y la cosmovisión, sin un enfoque diferencial[13].

1. COMPETENCIA

   28. De conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para decidir los incidentes de nulidad que se promueven contra las sentencias proferidas por esta Corte. En consecuencia, la Corte Constitucional es competente para decidir la presente solicitud de nulidad, formulada contra la sentencia T-475 de 2016.

2. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA NULIDAD DE SENTENCIAS DE TUTELA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – REITERACIÓN DE JURISPRUCENCIA

   29. El inciso primero del artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 establece que “contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno”, medida que en criterio de este Tribunal resulta ajustada a la Constitución en tanto mediante las providencias de la Corte Constitucional se resuelven de manera definitiva los asuntos, sea en el campo del control abstracto de constitucionalidad o en procesos relativos a la revisión de fallos de tutela[14]. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corte ha admitido extraordinariamente que, las nulidades de los procesos ante el Tribunal sólo podrán ser alegados antes de que se haya proferido el fallo, y únicamente por violación al debido proceso. “No obstante, cuando la irregularidad alegada nace de la misma sentencia, esta Corporación ha admitido la posibilidad de solicitar la nulidad de una sentencia con posterioridad a su emisión”[15].

   30. En primer lugar, se debe entender que la procedencia de declarar la nulidad de las sentencias de la Corte Constitucional reviste un carácter excepcional. Ésta opera solo en casos en los que se demuestre una “ostensible, probada, significativa y trascendental”[16] afectación del derecho fundamental al debido proceso[17] imputable a la sentencia[18], la cual deberá tener una repercusión directa y sustancial en el fallo adoptado o en sus efectos[19], y sólo en este caso se admite que la misma pueda ser objeto de censura por vía de nulidad[20].

   31. En este escenario, corresponde al nulicitante la obligación de demostrar, mediante una explicación seria, coherente[21], clara y suficiente[22], la violación del derecho al debido proceso, pues “únicamente si quien alega la nulidad demuestra los requisitos para su procedencia, y si el caso efectivamente se ajusta a una de las hipótesis previstas por la Corte, la solicitud está llamada a prosperar. De lo contrario, el carácter excepcional y restrictivo obliga a denegarla”[23]. Es decir, debe suponer una grave afectación al debido proceso, y el cumplimiento previo de una exigente carga argumentativa por parte de quien alega la nulidad, explicando de manera clara y expresa los preceptos constitucionales transgredidos y su incidencia en la decisión adoptada[24]. La carga de cumplir estrictos requisitos formales y materiales de procedencia, se explica en el carácter inmutable y definitivo del que goza la cosa juzgada constitucional. No sólo se debe acreditar el cumplimiento de unos requisitos de procedibilidad sino invocar y sustentar cualquiera de las causales de procedencia de nulidad de las sentencias específicamente señaladas por la doctrina constitucional.

   32. Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que no es admisible que la solicitud de nulidad sea utilizada como una nueva oportunidad procesal para reabrir el debate en relación con los hechos y la apreciación de las pruebas, o proponer controversias ya definidas en la respectiva providencia. La mera inconformidad de los solicitantes con el sentido del fallo, sus fundamentos teóricos, probatorios o procesales[25], su redacción o estilo argumentativo, no son motivos para decretar la nulidad de la providencia, y es imperativo circunscribir el análisis a la vulneración del derecho al debido proceso. Sobre el particular, este Tribunal ha indicado que:

       “[E]n tratándose del incidente de nulidad, la acusación debe limitarse a la confrontación entre el contenido normativo de las garantías fundamentales del debido proceso presuntamente vulneradas y la sentencia acusada, sin que, por ningún motivo, pueda el debate incidental, convertirse en la herramienta para reabrir la discusión que fue objeto de pronunciamiento o para analizar y/o presentar nuevos hechos o pruebas que escapen al ámbito exclusivo de legalidad del fallo”.[26]

   33. En este sentido debe reiterarse “[q]ue cualquier inconformidad con la argumentación que sustenta una sentencia y con los criterios utilizados en ella, no puede constituir fundamento suficiente para solicitar su nulidad, ya que este tipo de situaciones no implican la vulneración del debido proceso, sino que constituyen apreciaciones connaturales al desacuerdo del solicitante con la decisión”[27].

   34. La Corte ha establecido que para que la nulidad proceda, la solicitud debe cumplir con unos requisitos formales y materiales. Los primeros son los que su cumplimiento se verifica sin intervenir en el fondo del alegato de nulidad. Estos requisitos son el de legitimación, temporalidad y argumentación, y en caso de no constatarse, conduce a la improcedencia de plano de la solicitud[28]. Los segundos tienen por objeto determinar la violación del debido proceso de una manera ostensible, probada, significativa y trascendental, teniendo repercusiones sustanciales y directas en la decisión[29].

       Requisitos formales de procedencia de la solicitud

   35. Como se mencionó anteriormente, la jurisprudencia de este Tribunal exige el cumplimiento de los requisitos de legitimación, temporalidad y argumentación[30], como requisito sine qua non para proceder al análisis de fondo de la solicitud.

   36. En este sentido, el requisito de legitimación por activa exige que la solicitud sea interpuesta por quien haya sido parte en el trámite del amparo constitucional o por un tercero que resulte afectado por las órdenes proferidas en sede de revisión[31].

   37. El requisito de temporalidad impone que el nulicitante presente el incidente dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo adoptado por la Corte, so pena de que su solicitud resulte improcedente y se entiendan saneados los vicios que se hubieren podido presentar en la respectiva providencia[32].

   38. El requisito de argumentación exige que el nulicitante precise de manera seria[33], coherente[34], suficiente[35] y clara[36], la causal de nulidad invocada y los hechos que la configuran, dé cuenta de los preceptos constitucionales transgredidos y demuestre la incidencia de dicha transgresión en la decisión adoptada[37].

       Requisitos materiales de procedencia de la nulidad

   39. Como se mencionó anteriormente, la jurisprudencia ha establecido también cargas de carácter material que tienen por objeto determinar (i) la eventual existencia de una violación del debido proceso; (ii) el carácter de "ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión”[38] de dicha vulneración, y (iii) el impacto decisivo de la trasgresión del debido proceso en la decisión atacada.

   40. La jurisprudencia de esta Corte ha identificado algunos casos en los que la afectación al derecho al debido proceso reúne estas características[39], enunciándolas así:

       (i) Cuando una Sala de Revisión se aparta del criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena frente a una misma situación jurídica, debido a que el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 establece que los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte[40].

       (ii) Cuando las decisiones no sean adoptadas por las mayorías legalmente establecidas. Esto ocurre, en los casos en que se dicta sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 270 de 1996[41].

       (iii) Cuando se presente una incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia, la cual genere incertidumbre respecto del alcance de la decisión proferida. Un ejemplo de ello son las decisiones anfibológicas o ininteligibles, las contradictorias o las que carecen totalmente de fundamentación en la parte motiva[42]. Es importante precisar que los criterios utilizados para la adecuación de la sentencia, tanto de redacción, como de argumentación, no configuran violación al debido proceso.

       (iv) Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se profieran órdenes a particulares que no fueron vinculados al proceso y que no tuvieron la oportunidad procesal para intervenir en su defensa[43].

       (v) Cuando la Sala de Revisión desconoce la existencia de la cosa juzgada constitucional respecto de cierto asunto, caso en el cual lo que se presenta de parte de ésta es una extralimitación en el ejercicio de las competencias que le son atribuidas por la Constitución y la ley[44]. La importancia de que la cosa juzgada sea tenida como causal específica que acarrea la declaratoria de nulidad de sentencias de la Corte Constitucional, se encuentra relacionada con el artículo 243 de la Constitución, que señala:

       “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

       Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.

       Esta norma superior impone el respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, explicitando el efecto de su ejercicio jurisdiccional. Cuando la Corte toma una decisión “no es posible volver a un asunto resuelto previamente por la Corte sin que hubieren cambiado las circunstancias normativas o fácticas en que se apoyó la sentencia precedente”[45]. Así, es claro que tanto las sentencias de control abstracto, como las de revisión de tutelas, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y, por lo tanto, es posible alegar la nulidad de las sentencias por su desconocimiento.

       (vi) Igualmente, la jurisprudencia ha contemplado la configuración de una causal de nulidad de las sentencias de revisión cuando, de manera arbitraria, se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión[46].

Verificación de cumplimiento de requisitos formales

41. Legitimidad. Como se mencionó anteriormente (ver supra, numeral 37), la solicitud de nulidad debe ser interpuesta por quien haya sido parte en el trámite de amparo constitucional. En este caso, la solicitud fue presentada por A.C., quien actuó como representante legal de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas del municipio de Repelón (Atlántico); por lo cual se encuentra legitimado para formular el presente incidente de nulidad.

42. Temporalidad. A continuación, procede la Sala a revisar si la solicitud de nulidad analizada en esta oportunidad cumple el requisito de temporalidad. El Magistrado sustanciador evidenció en el expediente una serie de inconsistencias relacionadas con la fecha de notificación de la sentencia[47]. Por lo anterior, mediante Auto del cuatro (4) de julio de 2017, procedió a oficiar tanto a la magistrada C.G.O., de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, como a A.C., para que enviaran en el término de dos (2) días pruebas a este despacho relacionadas con la notificación de la sentencia acusada[48]. Lo anterior, dada la necesidad de determinar si la solicitud de nulidad cumplía con el requisito de temporalidad para su procedencia, lo que se dificultaba debido a las inconsistencias evidenciadas en los documentos que reposan en el expediente.

43. En respuesta al Auto del cuatro (4) de julio de 2017, C.G.O., en calidad de Magistrada de la Sala Segunda de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, estableció que: (i) el oficio No. 1553 de fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017), se notificó el día veintisiete (27) de marzo del mismo año, día hábil siguiente a su expedición, al correo electrónico coconehper@hotmail.com; (ii) cuando la Oficial Mayor de la Secretaría de la Sala Civil-Familia del Tribunal se percató de que había incurrido en un error, al señalar en el oficio No. 1553 que se notificaba la sentencia T-415 de 2016 y no la sentencia T-475 de 2016, envío nuevamente el oficio en mención el día veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) a los correos electrónicos coconehper@hotmail.com y magendemi01@gmail.com, haciendo la corrección correspondiente; (iii) el correo coconheper@hotmail.com fue el que el señor A.C. suministró para las notificaciones como único y exclusivo, y en donde hasta el momento se le han notificado todas las decisiones; (iv) el correo magendemi01@gmail.com fue tomado por la Oficial Mayor de una comunicación que se allegó como anexo a la solicitud de amparo, por parte del señor A.C., dirigida al ICBF, donde aparece impreso dicho correo; (v) el oficio No. 1553 del veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017), corregido y aclarado fue recibido por el accionante el día veintiocho (28) de marzo de 2017 por medio del correo electrónico coconhepper@hotmail.com, debido a que al momento de enviar el oficio al correo electrónico magendemi01@gmail.com se incurrió en un error al señalarse magendemi@gmail.com.

44. Por su parte, el señor A.C., en respuesta al Auto del cuatro (4) de julio de 2017, manifestó que fue notificado del oficio No. 1553 del veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el día veintisiete (27) de marzo de dos mil diecisiete (2017). No obstante, se presentaron errores en el número de la sentencia, por lo que el Tribunal rectificó la información y notificó nuevamente al accionante el día veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) vía correo electrónico.

45. Con fundamento en lo anterior, se verificó que mediante oficio No. 1553 del veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017), corregido y aclarado los días veintisiete (27) y veintiocho (28) del mismo mes y año, expedido por la Sala Segunda de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, fue notificada la sentencia T-475 de 2016 al nulicitante el día veintiocho (28) de marzo de 2017. En consecuencia, la solicitud de nulidad formulada por el señor A.C., en su calidad de representante legal de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas del municipio de Repelón (Atlántico), ha debido radicarse ante esta Corte en el período comprendido entre el veintinueve (29) y el treinta y uno (31) de marzo de 2017.

46. Dado que la solicitud que se analiza fue radicada por el nulicitante el día treinta (30) de marzo de 2017 en la Secretaría General de esta Corte, encuentra la Sala que en este caso se cumple con el requisito de temporalidad.

47. Carga argumentativa mínima. Tal y como se expresó anteriormente (ver supra, numeral39), esta Corte ha establecido que quien invoca la nulidad de una providencia tiene el deber de sustentarla, mediante una carga argumentativa seria y coherente. Con base en lo anterior, encuentra la Corte que los argumentos presentados por el representante legal de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas del municipio de Repelón (Atlántico), carecen de la pertinencia argumentativa necesaria para que haya lugar a estudiar la solicitud de nulidad de fondo. Ello obedece a que el nulicitante se limitó a señalar que la sentencia T-475 de 2015 desconoció precedentes de este mismo Tribunal, para lo cual, se hizo expresa referencia a ciertas sentencias[49], y procedió a incluir algunas transcripciones de apartes que considera relevantes de las mismas, sin que se evidencie en la solicitud de nulidad una argumentación del nulicitante que implique una verdadera confrontación entre la sentencia acusada y el contenido normativo de las garantías del derecho fundamental al debido proceso presuntamente trasgredidas.

48. En relación con el incumplimiento del requisito argumentativo, es preciso señalar que la causal de nulidad por variación de jurisprudencia hace referencia a la modificación de una posición jurisprudencial establecida por la Sala Plena o, excepcionalmente, en jurisprudencia en vigor de las salas de revisión, que constituye una posición reiterada y pacífica por parte de la Corte[50]. Así, el nulicitante identifica una jurisprudencia, sin hacer referencia alguna a si la misma se trata de una jurisprudencia pacífica y reiterada por la Corte.

49. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha establecido que para que sea posible invalidar una sentencia por desconocer la jurisprudencia, el nulicitante “Debe identificar la relevancia del precedente que supuestamente está siendo desconocido, y acreditar una evidente contradicción entre la ratio decidendi de la sentencia cuestionada y de aquella que opera como precedente vinculante. Para ello, debe identificar la relevancia del precedente que se invoca como desconocido e identificar si se contrapone a la ratio decidendi de la sentencia que se quiere invalidar”[51]. No obstante, en el presente caso, observa la Sala que el nulicitante, en su escrito, no identifica la ratio decidendi que se ataca, y cómo ésta resulta análoga a los precedentes supuestamente desconocidos; simplemente se limita a copiar apartes de otras sentencias, sin siquiera analizar su relevancia o pertinencia para el caso en concreto.

50. En adición a las citas a la jurisprudencia constitucional, el nulicitante incluye algunos argumentos relacionados con el fondo de la providencia. Al respecto, manifiesta la Corte que los mismos se encuentran soportados en la inconformidad con la decisión contenida en la sentencia T-475 de 2016, sin que en ellos se vislumbre un verdadero cargo que pueda prosperar, pues lo único que pretende con ellos el nulicitante es reabrir el debate frente a los argumentos expuestos en la referida providencia. Para esta Corte, la posición asumida constituye un desacuerdo que carece de la fuerza necesaria para demostrar que la determinación adoptada en la sentencia T-475 de 2016 fue producto de una evidente y manifiesta violación al debido proceso.

51. Recuerda la Sala que la sentencia T-292 de 2006 estableció que para que un precedente sea considerado como relevante y vinculante, los siguientes tres elementos deben confluir en el análisis del caso:

    (i) Se debe acreditar la existencia de problemas jurídicos análogos y presupuestos fácticos similares.

    (ii) En la ratio de la sentencia se debe encontrar una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente.

    (iii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante o una cuestión constitucional semejante al del caso posterior.

52. Por lo demás, mediante el auto 025 de 2015, la Corte Constitucional reiteró que el marcado carácter dispositivo de la nulidad impone una sustentación suficiente por el solicitante y estableció que:

    “No se satisface tal carga si el demandante, por ejemplo, se limita a citar sentencias anteriores sin: (i) explicar su pertinencia, (ii) invocar el problema jurídico resuelto en la sentencia anterior, (iii) exponer las razones que demuestren la coincidencia con el problema examinado en la sentencia cuya nulidad se demanda, (iv) identificar cual es el alcance de la ratio decidendi empleada en la sentencia anterior y, en qué sentido ella era relevante, para resolver el problema”.

53. Por lo anterior, es dado concluir que en el caso concreto, el nulicitante se limitó a referir jurisprudencia que podría agruparse en un mismo género, pero no logró demostrar con suficiencia que la misma era un supuesto necesario de aplicación al caso resuelto por la Sala en la sentencia T-475 de 2016, en la medida en que (i) no dio cuenta de la jurisprudencia en vigor; (ii) no estableció el precedente relevante, ni la forma en como este está siendo desconocido por la sentencia mencionada; y (iii) no probó la similitud, entre (a) los supuestos fácticos, (b) los problemas jurídicos y (c) la decisión, de las sentencias invocadas como tal, y la que se pretende anular.

54. En vista del incumplimiento del requisito de argumentación, considera la Sala que en virtud de que el nulicitante no logró acreditar los requisitos mínimos formales para la procedencia de una solicitud de nulidad, no resulta necesario continuar con el análisis del incidente de nulidad; por lo que se hace necesario rechazar la solicitud de nulidad formulada por el señor A.C., en calidad de representante legal de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas del municipio de Repelón (Atlántico).

    4. CONCLUSIÓN

55. El señor A.C., en calidad de representante legal de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas del municipio de Repelón (Atlántico), está legitimado para tramitar incidentes de nulidad de sentencias de revisión de tutela de la Corte Constitucional, atendiendo lo dispuesto en el artículo 277 Superior, y lo dispuesto en los autos A-282 y 283 de 2010. Así mismo, se evidenció que el incidente se presentó en oportunidad, por cuanto, se radicó dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo adoptado por la Corte.

56. Sin embargo, encontró la Corte que en el presente caso el nulicitante no satisfizo la carga de argumentación mínima, por cuanto se limitó a citar sentencias anteriores, sin (i) explicar su pertinencia; (ii) invocar el problema jurídico y exponer las razones que demuestren la coincidencia del problema jurídico y hechos, frente a la sentencia T-475 de 2016; (iii) identificar cuál es el alcance de la ratio decidendi empleada en los casos análogos señalados por el nulicitante y en qué sentido ella era relevante para resolver el problema jurídico que se plantea en la sentencia T-475 de 2016. Así mismo, consideró la Corte que los argumentos de fondo expuestos por el nulicitante no presentan un problema constitucional, pues lo único que con ellos pretende el nulicitante es reabrir el debate frente a los argumentos expuestos en la referida providencia. Por lo anterior, la Corte procederá a rechazar la solicitud de nulidad formulada contra la sentencia T-475 de 2016.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,