Auto nº 267/15 de Corte Constitucional, 1 de Julio de 2015

1. - La solicitud de tutela.

   La señora C.B.J. de M., actuando en nombre propio, en su condición de administradora y representante legal del edificio Pinar de la Sierra P.H., y como agente oficioso de los menores que residían en la referida propiedad horizontal, interpuso acción de tutela para que se ampararan sus derechos fundamentales y los de los menores, los cuales consideraba estaban siendo vulnerados por C.S.A. con la instalación de una “antena monopolo” en una sede de dicha empresa colindante con la copropiedad. Para fundamentar su solicitud la accionante relató los siguientes hechos:

   1.1. En el mes de agosto de 2012, en la sede de “Claro” ubicada en la avenida calle 116 número 19A-41, fue instalada una “antena monopolo” como parte de la red de infraestructura para la prestación del servicio de telefonía móvil.

   1.2. El referido local de “Claro” colinda por el sur con el edificio Pinar de la Sierra P.H., situado en la calle 114A número 19A-56 de la ciudad de Bogotá.

   1.3. La antena estaba ubicada a una distancia “de un metro del parámetro posterior del apartamento identificado con el número 103”, en donde residía un niño, cuyos padres manifestaron que había presentado reacciones adversas (nervios y constante llanto) desde cuando fue instalado dicho dispositivo.

   1.4. A partir del momento en que se detectó la presencia de la antena y los efectos perjudiciales en el menor se procedió a solicitar a la entidad demandada copia de la licencia de construcción y de las autorizaciones de instalación. Petición de la que se obtuvo respuesta sin que se allegaran los documentos requeridos.

   1.5. Por decisión de la asamblea general de copropietarios se hizo una solicitud a “Claro” y a la alcaldía local en la que se pedía la licencia de construcción y demás documentos que “acreditaban la autorización, para la instalación de antenas de telefonía móvil en un sector residencial, también sin respuesta del documento”.

   1.6. Los copropietarios que residían en los apartamentos más cercanos (primer y segundo piso) se quejaban de “escuchar un sonido que parece un zumbido de aparato eléctrico, lo cual les producía permanente insomnio y preocupación”.

   Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. En consecuencia, solicitó que se ordenara a la entidad demandada que retirara la “antena monopolo” ubicada en “la avenida calle 116 número 19A-41 de Bogotá, en la parte posterior del local perteneciente a C.S.A.”.

2. Coadyuvancia de los señores Y.P. y L.G.S..

   Los señores Y.P. y L.G.S. manifestaron por escrito al juez de tutela de primera instancia que, en su condición de padres del menor de 20 meses de edad B.S.P., coadyuvaban la acción de tutela presentada por la señora C.B.J. de M., reiterando los hechos narrados en ella y adicionando que era excesivo el ruido emitido por la antena que “Claro” instaló, especialmente durante la noche, el cual les impedía tener una calidad de vida digna.

   De igual forma aclararon que carecían de otros mecanismos efectivos de defensa de sus derechos y pidieron al juzgado un pronunciamiento que los amparara y protegiera de manera definitiva.

3. Fallos de instancia.

   3.1. El Juez Cuarto Civil Municipal de Bogotá[1], mediante sentencia del 3 de septiembre de 2013, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que: (i) la señora C.B.J. de M. no estaba legitimada para actuar como agente oficioso, toda vez que no allegó prueba del impedimento de los menores para interponer por sí mismos o por medio de sus representantes legales el amparo invocado; (ii) no existe prueba de las afectaciones en la salud del menor residente en el apartamento 103 del edificio; (iii) no se allegaron los nombres de los menores y adultos presuntamente afectados con la instalación de la antena.

   3.2. Impugnada la decisión, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia del 10 de octubre de 2013, confirmó el fallo de primer grado, argumentando que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad, ya que el asunto debatido debía ser ventilado por las vías judiciales ordinarias; y porque no está demostrado siquiera sumariamente que los menores estuvieran recibiendo menoscabo en su salud por el dispositivo instalado por C.S.A..

4. Actuaciones en sede de revisión.

   El magistrado sustanciador, mediante autos de 21 de febrero, 5 de marzo y 1 de abril de 2014, con el fin de obtener elementos de juicio para adoptar la decisión en el caso objeto de análisis, decretó algunas pruebas. Igualmente, al constatarse que se omitió vincular al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a la Agencia Nacional del Espectro, a la Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá y a la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá, procedió a hacerlo.

5. La sentencia de revisión T-397 de 2014.

   5.1. En la sentencia T-397 de 2014 la Sala Quinta de Revisión de T. consideró que, dados los antecedentes fácticos, el problema jurídico que debía responder era “si la entidad demandada vulnera o amenaza los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana y a la vida, de la señora C.B.J., de las personas adultas y de los menores de edad residentes en el edificio Pinar de la Sierra P.H., al instalar una antena de telefonía móvil cerca del inmueble en mención, debido a las ondas electromagnéticas y al ruido que esta genera”.

   Para ello estimó preciso estudiar la jurisprudencia de esta Corporación en relación con: “(i) la legitimación por activa y pasiva en la presentación de la demanda de tutela; (ii) los campos electromagnéticos, efectos sobre la salud, estudios y recomendaciones internacionales relevantes; (iii) el marco normativo que regula la instalación, ubicación y el funcionamiento de antenas de telefonía móvil celular; (iv) el principio de precaución; (v) las decisiones judiciales acerca de la emisión de ondas electromagnéticas en Colombia y en el derecho comparado; (vi) la contaminación auditiva y la violación de derechos fundamentales; (vii) la responsabilidad de la administración municipal de garantizar la intimidad y la tranquilidad pública en relación con la emisión de ruido. Con base en ello, (viii) la Sala procederá al análisis del caso concreto para determinar si hay lugar o no a la protección invocada”.

   5.2. El primer punto analizado por la Sala Quinta de Revisión fue la procedencia de la acción de tutela, concretamente la legitimación por activa y pasiva y el requisito de subsidiariedad.

   5.2.1. Respecto a la legitimación por activa concluyó que, de acuerdo con el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, hay cinco posibilidades para la interposición de la acción de amparo, a saber: (i) directamente por la persona afectada; (ii) por intermedio de un representante; (iii) mediante agente oficioso, cuando el interesado no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa; (iv) por el defensor del pueblo; o (v) por los personeros municipales.

   Sobre la agencia oficiosa indicó que constituye un claro desarrollo de los principios constitucionales de eficacia, prevalencia del derecho sustancial y solidaridad social, así como una faceta del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, precisando que, cuando se trata de agenciar derechos fundamentales de menores de edad, las reglas relativas a esta figura deben aplicarse de forma más flexible, ya que son sujetos de especial protección, respecto a los cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación de garantizar la prevalencia de sus derechos fundamentales.

   Con base en lo anterior concluyó que la accionante estaba legitimada para interponer la acción de tutela en su nombre y como agente oficioso de los menores de edad residentes en el edificio Pinar de la Sierra P.H., incluido el niño B.S.P., pero no en relación con los demás residentes adultos de la copropiedad, ya que su calidad de administradora del edificio no la facultaba para actuar como su representante judicial (artículo 51, numeral 10, de la Ley 675 de 2001), ni se le había otorgado el correspondiente poder.

   5.2.2. En relación con la legitimidad por pasiva la Sala constató que Comcel S.A es una empresa dedicada a la prestación de telefonía celular en Colombia y que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1° de la Ley 37 de 1993, 1° del Decreto 2824 de 1991, 2° del Decreto 741 de 1993, 3° del Decreto 1900 de 1999 y 365 de la Constitución, esta actividad es considera un servicio público que puede ser prestado directamente por el Estado o indirectamente por particulares.

   Bajo este contexto, indicó que, al ser el servicio de telefonía celular móvil un servicio público, la sociedad C.S.A. estaba legitimada por pasiva para ser demandada en acción de tutela (artículo 86 de la Constitución y 42 del Decreto 2591 de 1991, sentencias C-134 de 1994 y C-378 de 2010).

   5.2.3. De igual forma, la Sala sostuvo que se cumplía con el requisito de subsidiariedad, ya que lo que la actora reclamaba era la protección de sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana, a la vida y los derechos fundamentales de los niños, resaltando que estaba de por medio el interés superior de menores de edad (artículo 8 Código de la Infancia y Adolescencia), siendo la tutela un mecanismo más eficaz para su protección que las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativas (nulidad y restablecimiento del derecho).

   5.3. Una vez definida la procedencia de la acción de tutela, la Sala abordó el análisis de fondo.

   5.3.1. Inicialmente hizo referencia a los campos electromagnéticos, sus efectos sobre la salud humana, a los estudios y recomendaciones internacionales relevantes sobre el tema (Proyecto Internacional Campos Electromagnéticos, CEM, de la OMS, Nota Descriptiva 103 de la misma organización, Recomendaciones para Limitar la Exposición a C.E., M. y Electromagnéticos hasta 300 GHz de la ICNIRP, informe de prensa número 208 de la IARC y algunos estudios epidemiológicos independientes), a partir de lo cual infirió que:

   “(i) No hay información científica suficiente que permita confirmar que la exposición a campos electromagnéticos de baja potencia produzca efectos negativos para la salud; no obstante, dados los vacíos encontrados en los estudios hasta ahora realizados, algunas entidades, como la Organización Mundial de la Salud, han sostenido que se requieren más investigaciones para establecer los posibles efectos a largo plazo de esta clase de ondas.

   (ii) Hay poca evidencia que demuestre el efecto cancerígeno de la radiación de radiofrecuencia (RF) en humanos; sin embargo, se han observado asociaciones positivas entre la exposición a esa clase de radicación producida por teléfonos inalámbricos y el desarrollo de gliomas y neuromas acústicos.

   (iii) La Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer en la Monografía Volumen 102 de 2013 cataloga a los campos electromagnéticos de radiofrecuencia como posiblemente cancerígenos para los humanos (Grupo 2B).

   (iv) La población infantil ‘puede ser más susceptible [a la exposición de esta clase de ondas] dada la vulnerabilidad que les confiere al estar el sistema nervioso en desarrollo’.

   (v) Algunos estudios epidemiológicos independientes han sostenido que la exposición a radiofrecuencias genera efectos en los sistemas cardiovascular, nervioso, endocrino, reproductivo y alteraciones térmicas.”

   5.3.2. A continuación la Sala analizó las disposiciones que regulan la instalación, ubicación y el funcionamiento de antenas de telefonía móvil celular, concretamente el Decreto 195 de 2005, la Resolución 1645 de 2005 y la Circular 270 de 2007, señalando que, conforme con dicho marco normativo: (i) la telefonía móvil está catalogada como fuente inherente conforme; (ii) según el Decreto 195 de 2005, no hay obligación en esta clase de emisores de realizar mediciones, ni de presentar la declaración de conformidad de emisión electromagnética; (iii) no existe, en principio, ninguna restricción para su instalación, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos que deben acreditarse ante las autoridades nacionales y/o territoriales competentes.

   Bajo este contexto, afirmó que, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-1077 de 2012, existe una omisión en la regulación, toda vez que no se han fijado los límites de ubicación (en términos de distancia) de las antenas de telefonía móvil celular, que eviten los posibles efectos perjudiciales que pueda generar a la salud humana la exposición a esta clase de radiación electromagnética.

   Seguidamente puntualizó que en el caso de la ciudad de Bogotá, de acuerdo con las normas existentes, “prima facie, solo se pueden instalar estaciones de telecomunicaciones inalámbricas cuando se cuente con la autorización de la Secretaría Distrital de Planeación, previo el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 12 del Decreto Distrital 676 de 2011, salvo algunas exenciones consagradas expresamente”.

   Posteriormente, la Sala Quinta de Revisión hizo referencia al principio de precaución, reseñando sus principales antecedentes, su regulación en el sistema jurídico colombiano y finalizando con un recuento jurisprudencial de las sentencias relevantes en la materia (sentencias C-528 de 1994, C-293 y C-339 de 2002, C-071 de 2003, C-988 de 2004, T-299 de 2008, C-595 y C-703 de 2010). Con fundamento en lo anterior dedujo que: “(i) el principio de precaución se aplica cuando el riesgo o la magnitud del daño generado o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción, lo cual generalmente ocurre por la falta de certeza científica absoluta acerca de las precisas consecuencias de un fenómeno, un producto o un proceso; (ii) según los instrumentos internacionales, las normas y jurisprudencia nacionales, el principio de precaución puede ser empleado para proteger el derecho a la salud”.

   5.3.3. Asimismo, hizo una sinopsis de las principales decisiones judiciales proferidas en relación con la emisión de ondas electromagnéticas (sentencias T-1062 de 2001, T-289 de 2005, T-360 de 2010, T-332 y T-517 de 2011, T-104 y T-1077 de 2012), y con base en ello concluyó lo siguiente:

   “9.1.8. De lo expuesto se desprende que la Corte Constitucional ha presentado, a través de sus salas de revisión, distintas aproximaciones sobre el tema. Sin embargo, la Sala resalta que: (i) en los casos en los que se ha pedido la protección del derecho a la salud de menores de edad por la amenaza que implica la exposición a campos electromagnéticos generados por las antenas de telefonía móvil, la posición mayoritaria de esta Corporación ha sido optar por la aplicación del principio de precaución para garantizar dicho derecho, ante la falta de certeza científica sobre los efectos en la salud humana que trae la exposición a esa clase de ondas, enfatizando que, tratándose de los niños, niñas y adolescentes, dicho principio es reforzado (Sentencias T-104 y T-1077 de 2012); (ii) postura que es la que mejor armoniza con el alcance dado por esta Corporación al principio de precaución con el derecho fundamental a la salud de los niños y con el interés superior del menor.”

   5.3.4. De igual forma, la sentencia objeto de nulidad hace una síntesis de algunos pronunciamientos jurisprudenciales en el derecho comparado, a partir de los cuales infiere que “existen precedentes en los que las autoridades judiciales han optado por proteger los derechos de las personas que viven cerca de antenas de telefonía móvil ante la falta de certeza científica sobre los efectos que puedan causar los campos electromagnéticos que estas generan, reconociéndose que tratándose de personas especialmente predispuestas, como las de la tercera edad, los enfermos o los niños, no ‘se pueden hacer afirmaciones científicas fiables sobre cómo van a reaccionar a estas exposiciones’ ”.

   5.3.5. Por último, la Sala precisó que aunque en principio la contaminación por ruido afecta directamente el derecho colectivo a un medio ambiente sano, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que: “(i) la contaminación auditiva puede constituir una intromisión indebida en el espacio privado de las personas, y además, en muchos casos implica una trasgresión de los derechos a la intimidad personal y familiar, a la paz y a la tranquilidad; (ii) la acción de tutela es un medio judicial eficaz para salvaguardar estos derechos fundamentales, aún más cuando, debido a la inactividad de las autoridades competentes, no se ha logrado su protección”. Aclaró que es deber de los alcaldes, como primera autoridad de policía del municipio, proteger los derechos a la intimidad y a la tranquilidad.

   Bajo este contexto la Sala hace mención a la Resolución 6918 de 2010, expedida por la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá, como la norma que establece los niveles máximos permisibles de ruido en la ciudad y las sanciones aplicables en caso de violación de dichos límites.

   5.3.6. Con esos elementos de juicio la Sala estudió la situación concreta de la accionante. Partiendo de los elementos fácticos debidamente demostrados y siguiendo las consideraciones realizadas en la sentencia, la Sala concluyó:

   “(i) La única persona legitimada por activa es la señora B.J. de M. en cuanto dice obrar en nombre propio y como agente oficioso de los menores residentes en el edificio Pinar de la Sierra P.H., específicamente de B.S.P., quien es el único individualizado.

   Sin embargo, todo indica que la accionante no habita en el citado edificio Pinar de la Sierra P.H., puesto que ni siquiera menciona el apartamento en que vive. Luego, carece de interés jurídico para solicitar el amparo de unos pretendidos derechos fundamentales propios.

   (ii) A excepción del menor B.S.P., no se individualizó ningún otro niño residente en el edificio Pinar de la Sierra P.H. que esté siendo expuesto a las ondas emitidas por la antena o al ruido producido por el sistema de aire acondicionado del establecimiento comercial de C.S.A..

   (iii) La circunstancia de que C.S.A. tenga funcionando la antena sin la correspondiente autorización o licencia expedida por la Secretaría Distrital de Planeación (artículo 12 del Decreto Distrital 676 de 2011) constituye una omisión violatoria de las normas pertinentes, pero no de algún derecho fundamental del menor B.S.P.. El desconocimiento de esas normas está siendo investigado por la autoridad competente, que en este caso es la Alcaldía Local de Usaquén.

   (iv) El funcionamiento de la antena de telefonía celular no está produciendo ruido y el que origina el sistema de aire acondicionado del establecimiento comercial es de tan bajo nivel que no alcanza a vulnerar el derecho fundamental a la intimidad, ni el de tranquilidad del niño B.S.P..

   (v) Los niveles de radiación electromagnética emitida por la antena de telefonía móvil en los alrededores y en el interior del apartamento 103 del Edificio Pinar de la Sierra P.H. no rebasan los límites de exposición humana fijados por la legislación nacional y los organismos internacionales, como la Organización Mundial de la Salud, la Unión Internacional de Telecomunicaciones, la Comisión Internacional para la Protección contra las Radiaciones No Ionizantes y la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer, puesto que no superan el 1% de esos límites.

   (vi) El artículo 3° de la Resolución 1645 de 2005, expedida por el Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), clasifica la telefonía móvil celular como ‘fuente inherente conforme’; en tanto que el artículo 3.11 del Decreto 195 de 2005 define las fuentes inherentes conformes como ‘aquellas que producen campos que cumplen con los límites de exposición pertinentes a pocos centímetros de la fuente. No son necesarias precauciones particulares. El criterio para la fuente inherentemente conforme es una PIRE de 2W o menos, salvo para antenas de microondas de apertura pequeña y baja ganancia o antenas de ondas milimétricas cuando la potencia de radiación total de 100 mW o menos podrá ser considerada como inherentemente conforme’.

   Esto quiere decir, como lo considera la Sentencia T-1077 de 2012, que esta norma legal presume que la telefonía móvil celular es una fuente inherente conforme, existiendo una omisión en la regulación de orden nacional, ya que no se han establecido los límites de ubicación (en términos de distancia) de las antenas de telefonía móvil celular respecto a las viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos, para evitar los posibles efectos perjudiciales que puedan causar a la salud la exposición a esta clase de radiación electromagnética.

   (vii) Estudios epidemiológicos independientes han demostrado que: (a) la exposición de personas a radiofrecuencias genera efectos en los sistemas cardiovascular, nervioso, endocrino, reproductivo y alteraciones térmicas; y (b) la población infantil ‘puede ser más susceptible [a la exposición de esta clase de ondas] dada la vulnerabilidad que les confiere al estar el sistema nervioso en desarrollo’.

   La comunidad científica internacional ha reconocido que hay vacíos en los resultados de los estudios clínicos y epidemiológicos en los cuales se ha analizado si la exposición a ondas electromagnéticas emitidas por las antenas de telefonía móvil celular produce a largo plazo efectos nocivos para la salud humana, razón por la cual han intensificado sus investigaciones en esos campos.

   La Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer en la Monografía Volumen 102 de 2013 cataloga a los campos electromagnéticos de radiofrecuencia como posiblemente cancerígenos para los humanos (Grupo 2B).

   En otras palabras, según los estudios e investigaciones relevantes, actualmente existe el peligro de que por la exposición a largo plazo a la radiación electromagnética emitida por las antenas de telefonía móvil se produzcan graves e irreversibles efectos en la salud de las personas, como el cáncer, entre otros, sin que haya al respecto certeza científica absoluta.

   (viii) En el derecho comparado se encuentran precedentes en los que las autoridades judiciales han optado por proteger el derecho a la salud de las personas que residen cerca de antenas de telefonía móvil ante la falta de certeza científica sobre los efectos que puedan producir los campos electromagnéticos que ellas generan, reconociéndose que, tratándose de personas especialmente predispuestas, como los niños, no ‘se pueden hacer afirmaciones científicas fiables sobre cómo van a reaccionar a estas exposiciones’.

   (ix) Bajo este contexto, en el caso que se analiza se cumplen los requisitos jurisprudenciales para darle aplicación al principio de precaución. En efecto:

   1. La exposición del menor B. a la radiación electromagnética producida por la antena de telefonía móvil, situada aproximadamente a 25 metros de distancia del lugar en el que habita, conlleva el riesgo, aunque no la certeza científica absoluta, de una afectación grave en su salud a largo plazo, teniendo en cuenta que se trata de un niño de muy corta edad, que tiene en desarrollo su sistema nervioso.

   2. Es evidente que, si ese riesgo se llega a concretar en el futuro, las consecuencias en la salud del menor serán graves e irreversibles.

   3. Si bien el principio de precaución suele aplicarse como instrumento para proteger el derecho al medio ambiente sano, también ha sido aplicado por esta Corporación a favor del derecho a la salud en casos como los resueltos en las Sentencias T-104 de 2012 y 1077 del mismo año.”

   5.3.7. En atención a lo anterior resolvió:

   “PRIMERO.- LEVANTAR los términos suspendidos mediante Auto del 1° de abril de 2014.

   SEGUNDO.- REVOCAR la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá el 10 de octubre de 2013, que confirmó la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de la misma ciudad, el 3 de septiembre de 2013, dentro del trámite de la acción de tutela promovida por C.B.J. de M. contra C.S.A. y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho a la salud del niño B.S.P..

   TERCERO.- ORDENAR a C.S.A. desmontar la antena de telefonía móvil celular localizada en la calle 116 número 19A-41 de Bogotá.

   Fueron recibidas en la Secretaría General de la Corte Constitucional dos solicitudes de nulidad respecto de la sentencia T-397 de 2014.

1. En memorial radicado en la Secretaría General de esta Corporación el día 26 de agosto de dos mil doce (2014), el apoderado judicial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones formuló incidente de nulidad contra la sentencia T-397 de 2014 y al efecto expone las argumentaciones que se sintetizan a continuación:

   1.1. Sostiene que la Corte Constitucional, por medio de pronunciamientos referentes a casos similares al resuelto en la sentencia T-397 de 2014 (sentencias T-360 de 2010, T-332 de 2011 y T-517 de 2011), ha declarado la improcedencia de las respectivas acciones de tutela en cuanto no se logró demostrar que las ondas electromagnéticas emitidas por las torres de telefonía celular podrían afectar la salud de las personas, aunque en una de ellas se exhortó al Ministerio y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para que proyectaran una regulación, razón por la que actualmente el Ministerio tiene un proyecto de actualización del Decreto 195 de 2005, el cual tiene en cuenta como regla de observancia el principio de precaución y el estado actual de la ciencia y la tecnología en la materia.

   Señala que la sentencia T-397 de 2014 cambia la mencionada jurisprudencia en dos aspectos: (i) a pesar de que no se demostró la afectación en los derechos de la vida o la salud, se concedió su protección; (ii) se otorgó la protección en consideración a que se trataba de un menor; (iii) sin ninguna justificación adicional se modificó la exhortación al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, excluyendo a la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

   En su concepto estos cambios en la jurisprudencia, sin acudir a la S.P. de la Corte Constitucional, constituyen un vicio de nulidad que debe declararse, porque violan los artículos 29 de la Constitución y 34 del Decreto 2591 de 1991.

   1.2. De igual forma, el solicitante llama la atención sobre algunas características técnicas que se deben tener en cuenta, a saber:

   - A mayor cantidad de usuarios en una zona determinada se requiere mayor cantidad de estaciones base debido a que la potencia de las estaciones de comunicaciones móviles es baja por la forma como está diseñada la estructura para prestar el servicio.

   - Si se reglamentaran distancias mínimas de ciertos tipos de edificaciones o instituciones se generarían estos efectos adversos: (i) se desmejoraría la calidad del servicio porque una estación base debería cubrir un área mayor; (ii) al estar ubicadas las estaciones de telefonía a mayor distancia de las zonas de servicio, tanto las estaciones como los celulares de los usuarios necesitarían mayor potencia, lo cual implicaría más intensidad de los campos electromagnéticos.

   De lo anterior infiere que la circunstancia de que las estaciones de telefonía móvil estén más cerca de los usuarios no implica que éstos queden expuestos a mayores niveles de intensidad de los campos electromagnéticos. Por esta razón los organismos internacionales recomiendan que la protección de las personas de los campos electromagnéticos se defina en términos de límites de exposición y no en términos de distancia.

   1.3. Por último, el peticionario hace las siguientes precisiones: (i) el estado de cosas en materia de riesgos presentes por radiación no ionizante por infraestructura de telecomunicaciones no está en estudios de 1998, sino en el documento “Lecciones tardías de alertas tempranas II”, de enero de 2013; (ii) el reporte de 2001 denominado “Lecciones tardías de alertas tempranas: el principio de cautela, 1896-2000”, no incluye referencia a preocupaciones por radiaciones no ionizantes originadas por infraestructura de telecomunicaciones o tecnología, aunque el capítulo 3 del reporte de 2013 sí se refiere pero a las radiaciones ionizantes de equipos como los de rayos X; (iii) el comunicado de prensa número 208 del 31 de mayo de 2011 de la IARC se refiere a teléfonos inalámbricos, no en general a campos electromagnéticos de radiofrecuencia y menos a estaciones base de telefonía móvil celular, como lo expuesto en la sentencia T-1077 de 2012, fundamento de la T-397 de 2014.

2. Por su parte, la apoderada judicial de COMCEL S.A. pide por escrito a la Sala Quinta de revisión que declare la nulidad de la sentencia T-397 del 26 de junio de 2014, con fundamento en estos argumentos:

   2.1. La sentencia T-397 de 2014 acepta como cierto que los niveles de radiación electromagnética emitida por la antena de telefonía móvil en los alrededores y en el interior del apartamento 103 del edificio Pinar de la Sierra P.H. no rebasan los límites de exposición humana fijados por la legislación nacional y por los organismos internacionales competentes, puesto que no superan el 1% de esos límites; y que el Decreto 195 de 2005 presume que la telefonía móvil celular es una fuente inherente conforme, existiendo una omisión en la regulación de orden nacional, ya que no se han establecido los límites de ubicación (en términos de distancia) de las antenas de telefonía móvil celular respecto a las viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos, para evitar los posibles efectos perjudiciales en la salud por la exposición a esta clase de radiación electromagnética.

   2.2. Sin embargo, la Sala de Revisión concluyó que se debía aplicar el principio de precaución y, entre otras cosas, resolvió conceder el amparo del derecho a la salud del niño B.S.P., sin que exista una sola prueba al respecto, ni siquiera sumaria, desconociendo de esta forma la ratio decidendi, constante y actual, plasmada por otras Salas de Revisión en las sentencias T-1062 de 2001, T-360 de 2010, T-332 de 2011, T-517 de 2011 y T-104 de 2012, en las cuales no se amparó el derecho a las salud, ni se ordenó el desmonte de las antenas de telefonía móvil celular, aún tratándose de menores de edad o de adultos mayores, por no existir relación de causalidad entre los efectos de las ondas electromagnéticas que emitían y la afectación a la salud.

   Sostiene que, si bien en la sentencia 1077 de 2012 se concedió la protección del derecho invocado, a pesar de no haberse probado su afectación, es igualmente cierto que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en abril de 2013, presentó solicitud de nulidad contra ese fallo por haber cambiado la jurisprudencia de la Corte Constitucional sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991[2].

1. El 6 de abril de 2015 el Magistrado Sustanciador dispuso correr traslado de los escritos incidentales a las partes y terceros C.B.J. de M., Y.P. y L.G.S., a la Agencia Nacional del Espectro, a la Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá, a la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá y a la Alcaldía Local de Usaquén.

2. Una vez corrido el término de traslado se recibieron las siguientes respuestas:

   2.1. El Director de Defensa Judicial (E) de la Secretaría Distrital de Planeación coadyuva las solicitudes presentadas por C.S.A. y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

   Sostiene que, en su concepto, existen varios pronunciamientos de las Salas de Revisión de la Corte Constitucional, en relación con la ubicación de antenas de telecomunicaciones, con un criterio diferente al señalado en la sentencia T-397 de 2014, en los cuales, aún en aplicación del principio de precaución, se ha exigido prueba de la amenaza o vulneración cierta de los derechos fundamentales, como la vida o la salud. Agrega que siempre se ha tenido como presupuesto que no existe certeza científica sobre los peligros o daños potenciales para la salud humana que puedan generar las antenas de telecomunicaciones, citando como ejemplo las sentencias T-360 de 2010, T-1077 de 2012 y las mencionadas como precedentes por las entidades solicitantes.

   Afirma que lo anterior deja vislumbrar que “no existe un criterio cierto y concreto en la Sentencia T-397 de 2014 para proteger los derechos reclamados y en consecuencia se ampara sin sustento probatorio cierto el principio de precaución”.

   Reitera que la sentencia T-397 de 2014 se aparta de los criterios establecidos en los precedentes judiciales, creando inseguridad jurídica.

   Agrega que además la sentencia cuya nulidad se pide implica un cambio en la jurisprudencia porque “por regla general las acciones de tutela sobre el tema eran improcedentes y en su defecto ante pruebas sobre la amenaza o vulneración cierta de derechos fundamentales la Corte ha accedido en ocasiones al amparo”.

   2.2. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá informa que, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional y con fundamento en el Decreto Distrital 655 de 2011, “esta Oficina Asesora Jurídica proced[ió] a requerir la respectiva información a la Alcaldía Local de Usaquén, quien nos responde mediante radicado No. 20150130017743 del 21 de abril de 2015 el cual se anexa a la presente allegando igualmente copia del expediente 6286 de 2013, mediante el cual se adelanta la Actuación Administrativa relacionada con la instalación de una antena de telecomunicaciones”.

   2.3. La Asesora Jurídica de la Agencia Nacional del Espectro manifiesta que también coadyuva los recursos presentados por C.S.A. y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en los siguientes términos: (i) la sentencia T-397 de 2014 ampara el derecho a la salud de forma contradictoria, desconociendo los hechos allí probados y en contravía de sus propias conclusiones (error de congruencia); (ii) el fallo cuya nulidad se pide tampoco tiene en cuenta el dictamen técnico presentado por la Agencia Nacional del Espectro, según el cual las radiaciones emitidas están por debajo de los límites establecidos por la legislación nacional y los organismo internacionales; (iii) hay un “defecto sustancial por incompatibilidad entre los fundamentos jurídicos y la decisión adoptada”.

   2.4. Los señores C.B.J. de M., Y.P. y L.G.S., la Agencia Nacional del Espectro y la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá guardaron silencio.

1. Competencia.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional[3], la S.P. de la Corte Constitucional es competente para decidir los incidentes de nulidad que se promueven contra las sentencias de tutela proferidas por esta Corporación.

2. S. establecidas por la Corte Constitucional respecto a la procedencia excepcional de peticiones de nulidad contra sentencias dictadas por las Salas de Revisión.

   2.1. El artículo 243 de la Constitución dispone que los fallos proferidos por esta Corporación en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional[4], es decir, que se encuentran resguardados por el principio de seguridad jurídica. Por lo tanto, una vez proferidos se tornan definitivos, intangibles e inmodificables, lo que implica “como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico”[5].

   2.2. En consonancia con lo anterior, el artículo 49 del Decreto ley 2067 de 1991[6] establece que contra las sentencias de este Tribunal no procede recurso alguno. Dice la norma en comento:

   “ARTÍCULO 49.- Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el Proceso.”

   Esta Corporación, de conformidad con el artículo 49 mencionado, ha sostenido que las nulidades de los procesos ante la Corte Constitucional solo pueden invocarse antes de proferido el fallo, únicamente por violación al debido proceso[7]. De igual forma, interpretando de manera armónica dicha disposición, la Corte ha aclarado que, aún después de producido el fallo de revisión, se pueden invocar nulidades imputables directamente al texto o contenido de la decisión, a petición de parte o de manera oficiosa[8]. Sobre el particular, en auto 162 de 2003, señaló:

   “En este orden de ideas, la Corte ha considerado que, si bien la Constitución ordena que todas las decisiones adoptadas por este Alto Tribunal hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (Artículo 243 de la Carta Política), es decir, que tienen un carácter definitivo e inmutable, el reconocimiento a la dignidad humana y la necesidad de asegurar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución, le imponen al juez constitucional la obligación ineludible de incluir, dentro del espectro de sus competencias, un mecanismo judicial que eventualmente le permita revisar sus propias actuaciones, de manera que le sea posible establecer si, frente a un caso concreto y en una situación específica, ha desconocido grave e incorregiblemente alguna de las garantías procesales previstas en la Constitución y las leyes.”

   2.3. No obstante lo anterior, esta Corporación ha sido enfática en precisar que: (i) esta clase de incidentes no implican per se la existencia de un recurso contra las providencias proferidas por las Salas de Revisión; (ii) su procedencia no constituye una regla general, toda vez que, la posibilidad de que prosperen está restringida a que esté demostrada la existencia de situaciones jurídicas excepcionales y extraordinarias. Al respecto, en auto 162 de 2003, dijo:

   “N. como, el que la ley y la jurisprudencia hayan convalidado la existencia de incidentes de nulidad contra las distintas decisiones proferidas por esta Corporación, no significa que tal procedimiento se constituya en regla general. Por el contrario, la posibilidad de que éstos prosperen está condicionado a que previamente se verifique ‘la existencia de circunstancias jurídicas verdaderamente excepcionales’[9]. La necesidad de preservar los derechos a la seguridad jurídica y a la confianza legítima, de propender por la certeza en el ejercicio del derecho, y de mantener el carácter intangible de sus decisiones, han llevado a la Corte a concluir que la declaratoria de nulidad de una cualquiera de sus actuaciones o de la propia sentencia requiere de características especiales, por lo cual debe tratarse de situaciones jurídicas excepcionales y extraordinarias ‘que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestren, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso.’[10]

   De este modo, para que una solicitud de nulidad pueda prosperar, es imprescindible que la irregularidad en que haya podido incurrir la Corte produzca efectos sustanciales de tal significación y trascendencia, que de haberse advertido a tiempo la decisión por tomar no hubiera sido la misma, o en su defecto, que su oportuna percepción hubiere implicado cambios radicales reflejados en aquella o en sus efectos.” (Subrayas fuera de texto original).

   Asimismo, ha sostenido que el carácter excepcional de las nulidades contra las sentencias proferidas en sede de revisión exige una especial rigurosidad, estableciendo para su efecto los siguientes parámetros: “el incidente de nulidad ha de originarse en la sentencia misma, a petición de parte o de oficio[11]; quien lo invoque debe cumplir con una exigente carga argumentativa[12]; debe tratarse de irregularidades superlativas y ostensibles, esto es, de una notoria, flagrante, significativa y trascendental vulneración del debido proceso[13]; y no constituye una instancia adicional por lo que no puede pretenderse reabrir un debate concluido(Auto A-167 de 2013)”[14].

   2.4. Conforme con lo expuesto, la Corte Constitucional ha decantado algunas condiciones necesarias para la procedencia de esta figura, distinguiendo para ello unas de carácter formal y otras de naturaleza sustancial.

   2.4.1. Respecto a los requisitos de forma esta Corporación ha afirmado que están orientados a comprobar los presupuestos mínimos que deben existir para poder adelantar un análisis de fondo de la solicitud de nulidad, precisando que la carencia de alguno de ellos torna improcedente la solicitud y da lugar a una decisión de rechazo[15]. Entre estos se identifican los siguientes:

   (i) Temporalidad. La solicitud de nulidad debe ser invocada dentro de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia y una vez vencido dicho término se entienden saneados todos los vicios que hubieran dado dar lugar a la declaratoria de la misma[16].

   (ii) Legitimación en la causa por activa: El incidente de nulidad debe ser presentado por quienes hayan sido parte dentro del proceso de tutela o por los terceros que resulten afectados por las órdenes dictadas por la Corte en sede de revisión.

   (iii) Deber de argumentación: Quien invoca la nulidad debe sustentarla en debida forma, lo que implica la obligación de “demostrar, mediante una carga argumentativa seria y coherente, el desconocimiento del debido proceso”[17], no siendo admisibles razones que simplemente expresen disgusto o inconformismo con la decisión[18]. En relación con este punto la S.P., en auto 251 de 2014, señaló:

   “Así las cosas, conforme al carácter extraordinario de esta figura, sustentado sobre todo en la entidad de las decisiones proferidas por este Tribunal como órgano de cierre, se ha precisado que, de una parte, las causales que lo sustentan así como los presupuestos de oportunidad y legitimación que lo rigen, deben interpretarse de manera restrictiva y, por otra, que el rigor y la carga argumentativa de quien alega la nulidad debe alcanzar a mostrar y sustentar con claridad estricta en qué consiste la anomalía en la que se funda la pérdida de efectos de la sentencia .

   El análisis de la Corte sólo se circunscribe al estudio de los cargos formulados por quien presenta el incidente de nulidad, sin que sea posible reabrir el debate sobre los problemas jurídicos abordados en la providencia o entrar a analizar y determinar de oficio la existencia de vicios no identificados en la respectiva solicitud o propuestos por otro sujeto procesal.”

   2.4.2. Respecto a los requisitos sustanciales o materiales, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado las causales que pueden dar lugar a la declaración de nulidad, aclarando que siempre debe existir una vulneración del debido proceso “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”[19].

   La Corte ha sistematizado de la siguiente forma esas irregularidades o causales:

   “(i) Cambio de jurisprudencia. Según lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, solamente la S.P. de la Corte está autorizada para realizar cambios de jurisprudencia[20]. Por ello, cuando el criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijada por la S.P. ha sido variada por una Sala de Revisión de tutelas, ante una misma situación fáctica y jurídica, ‘se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho a la igualdad’[21], con la consecuente declaratoria de nulidad por violación al debido proceso.

   (ii) Desconocimiento de las mayorías legalmente establecidas. En los casos en los que la Corte dicta una sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto Ley 2067 de 1991, el Reglamento Interno (Acuerdo 05 de 1992) y la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, también hay lugar a la declaratoria de nulidad[22].

   (iii) Incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia. Esta causal se configura en aquellos eventos en los cuales existe incertidumbre respecto de la decisión adoptada, por ejemplo ante decisiones ‘anfibológicas o ininteligibles, por abierta contradicción o cuando carece en su totalidad de argumentación en su parte motiva’[23]. Sin embargo, ello no quiere decir que los criterios que se utilizan para la adecuación de la sentencia (respecto de la redacción o la argumentación) o el estilo de los fallos (más o menos extensos en el desarrollo de la argumentación), vulneren el debido proceso[24].

   (iv) Órdenes a particulares no vinculados. Esta causal surge como garantía de los derechos de contradicción y defensa, por cuanto al no tenerse la oportunidad de intervenir en el trámite de tutela se vulnera el debido proceso de aquellos que no han participado[25].

   (v) E. arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional. Hay lugar a declarar la nulidad de un fallo cuando la omisión en el examen de argumentos, pretensiones o cuestiones de orden jurídico afectan el debido proceso, ‘si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala’[26]. En este punto se debe precisar que la Corte cuenta con la facultad de delimitar el ámbito de análisis constitucional, restringiendo su estudio a los temas que considere de especial trascendencia. Al respecto se ha señalado que en sede de revisión la delimitación se puede hacer de dos maneras: (i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando al analizar los asuntos objeto de revisión la Corte establece específicamente el objeto de estudio; o (ii) tácitamente, cuando se abstiene de pronunciarse en relación con algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional, hecho este que autónomamente considerado no genera violación al debido proceso.

   (vi) Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional. Esta causal se deriva de una extralimitación en el ejercicio de las competencias atribuidas a la Corte por la Constitución y la Ley (A-031A de 2002, A-082 de 2000).”[27]

   2.5. Finalmente, es importante indicar que la declaratoria de nulidad de una sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional en sede de revisión sólo prospera si se acreditan los requisitos formales y sustanciales. De no ser así, la naturaleza excepcional y extraordinaria de esta clase de incidentes obliga a denegar la nulidad.

3. Contenido y alcance del desconocimiento del precedente como fundamento de la vulneración del debido proceso y, en consecuencia, como causal de nulidad.

   3.1. La causal de cambio de jurisprudencia tiene como fundamento el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, según el cual “[l]os cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la S.P. de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”.

   El alcance de esta causal de nulidad puede interpretarse así: (i) como el desconocimiento de la ratio decidendi de una decisión que previamente analizó el mismo problema jurídico; (ii) como el abandono de una argumentación expuesta por una Sala de Revisión, ya sea en la ratio decidendi o en la obiter dicta de una sentencia; (iii) como la autorización a la S.P. para que estudie de fondo el caso objeto de resolución por parte de una Sala de Revisión de T., bajo el supuesto de que se trata de un análisis que concierne al superior jerárquico[28].

   No obstante, la S.P. de esta Corporación ha precisado que la única interpretación admisible es la primera de ellas, ya que las demás desconocen: “(i) la autonomía judicial de las Salas de Revisión, (ii) el carácter eventual de la revisión de los fallos de tutela, (iii) la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y (iv) el principio de cosa juzgada constitucional. Por tanto, únicamente procede la nulidad de una sentencia de tutela cuando se deja a un lado la ratio decidendi de una sentencia anterior”[29]. (N. fuera de texto original).

   3.2. De igual forma, la Corte Constitucional ha indicado que la obligación de seguir el precedente sólo hace referencia a la ratio decidendi contenida en las decisiones en las que se han analizado casos equivalentes y que constituyen una doctrina constitucional vigente y vinculante. Al respecto, en el auto 244 de 2012, señaló:

   “Para estos efectos, es necesario concretar que la obligación de acatar el precedente sólo se circunscribe a la ratio decidendi de los fallos que resuelven casos equivalentes y que constituyen una doctrina constitucional vigente y vinculante[30]. Cada uno de estos conceptos ha sido desarrollado por la Corte de la siguiente manera:

   (i) Para evaluar la existencia del vicio únicamente se deben tener en cuenta como parámetros de comparación las providencias que han resuelto casos equivalentes, es decir, asuntos con hechos constitucionalmente semejantes o análogos, y cuyos problemas jurídicos sean iguales a los abordados en el fallo controvertido. Se descartan, por consiguiente, todas aquellas decisiones judiciales con un sustento fáctico sustancialmente distinto.

   (ii) Solamente constituye precedente la ratio decidendi de las providencias y no cualquier otra afirmación o aserción que se haga en el cuerpo de la sentencia. En otras palabras, son vinculantes los razonamientos que resuelven los problemas jurídicos planteados y que soportan la parte resolutiva de la correspondiente decisión.

   (iii) Adicionalmente, debe tratarse de una doctrina constitucional consolidada, es decir, de reglas y estándares jurisprudenciales afianzados por la Corte, y no de simples aserciones casuales, aisladas o que no responden a decisiones reflexivas de esta Corporación. En efecto, las reiteraciones de jurisprudencia constituyen criterios útiles a la hora de establecer el nivel de consolidación de dichos estándares.

   (iv) Por último, debe corresponder a una doctrina vigente, ya que por la naturaleza evolutiva del derecho judicial, las reglas jurisprudenciales están sometidas a una permanente labor de reconstrucción. En esas circunstancias, únicamente constituyen parámetros obligatorios aquellos precedentes que se encuentran en vigor al momento de expedirse la decisión objeto del incidente de nulidad[31].” (N. fuera de texto).

   En línea con esta postura esta Corporación, en auto 022 de 2013, precisó:

   “Al respecto, debe enfatizarse en que la similitud fáctica entre la sentencia atacada y aquella que se considera como precedente vinculante tiene carácter estricto. No basta con que ambos asuntos refieran a materias que puedan agruparse en un mismo género, sino que debe estarse ante dos supuestos de hecho que comparten características esenciales. Esta condición se deriva de la relación intrínseca existente entre la disciplina en el manejo de precedentes y la protección del derecho a la igualdad de trato ante autoridades judiciales. En efecto, la exigencia del deber de coherencia que subyace al respeto del precedente se basa, entre otras razones, en la necesidad de evitar la arbitrariedad del juez, que se configura cuando se confiere diferente solución jurídica a casos asimilables.” (N. fuera de texto original).

   3.3. Bajo este contexto la Corte Constitucional ha precisado que: (i) se presenta un verdadero cambio de jurisprudencia cuando una Sala de Revisión profiere un fallo ignorando o desatiendiendo pronunciamientos de la S.P. o decisiones uniformes y reiteradas por parte de las Salas de Revisión[32]; (ii) la ratio decidendi que sirve como parámetro para solicitar la nulidad de una sentencia de tutela de las Salas de Revisión, “sólo puede invocarse cuando ha sido seguida por la S.P. de esta Corte en alguna providencia”.

   Siguiendo la anterior argumentación esta Corporación ha negado solicitudes de nulidad contra sentencias de revisión de tutela, porque el precedente utilizado como referencia sólo puede estar soportado en pronunciamientos de la S.P. y no de sus Salas de Revisión, a menos que sean uniformes las decisiones de sus Salas[33]. Sobre el particular, en auto 097 de 2011[34], sostuvo:

   “En primer lugar, para que se configure la causal de nulidad basada en el desconocimiento de un precedente –entendido como jurisprudencia vinculante- por parte de una Sala de Revisión, debe darse el desconocimiento de una doctrina establecida por la S.P. de esta Corporación, pues son estos principios de decisión los que no pueden dejar de ser aplicados a los casos análogos o idénticos que sean conocidos por las Salas de Revisión. En este sentido, en el escrito de nulidad no se menciona decisión alguna proferida por la S.P. de esta Corporación; por el contrario, tanto la sentencia T-571 de 2006, T-156 de 2000 y T-389 de 2007 corresponden a sentencias proferidas por Salas de Revisión de esta Corporación que, para los específicos efectos de la solicitud de nulidad, no constituyen precedente para las otras Salas de Revisión, razón por la que deviene una causal sin fundamento la planteada en la solicitud de nulidad.

   Aclara la Sala, que esto, sin embargo, no significa que la jurisprudencia de las Salas de Revisión no sea vinculante para los operadores jurídicos; simplemente, se reafirma que la causal de nulidad por desconocimiento del precedente opera exclusivamente respecto de jurisprudencia establecida por la S.P.. Esta sola razón sería fundamento suficiente para negar la nulidad solicitada con base en el desconocimiento del precedente.”

   3.4. Ahora bien, esta Corporación ha señalado que la causal bajo análisis debe examinarse a la luz de los presupuestos específicos de excepcionalidad que gobiernan el trámite de la solicitud de nulidad[35], a saber:

   “(i) La existencia de una línea jurisprudencial clara, sostenida por la S.P. de la Corte Constitucional frente a una determinada situación fáctica, que se constituya en un precedente obligatorio para las salas de revisión. Por ende, debe concurrir para el caso una ‘jurisprudencia en vigor’[36] proferida por la S.P. del Tribunal, al constituir un precedente uniforme y reiterado sobre la materia, que adquiere fuerza vinculante por razones de seguridad jurídica, igualdad y respeto por las libertades individuales. Surge así el deber del juez de guardar coherencia al resolver casos análogos al existir un criterio jurisprudencial determinado por el Pleno de la Corte[37].

   (ii) Debe haber coincidencia sino total al menos en lo esencial, entre la situación de hecho que da origen a la acción de tutela que se resuelve y aquéllas que previamente han dado lugar a la construcción y consolidación de la específica línea jurisprudencial. Al respecto, la sentencia T-292 de 2006 aludió a la forma de determinar la existencia de un precedente, por lo que ante la pregunta ¿debe entenderse por precedente cualquier antecedente que se haya fijado en la materia, con anterioridad al caso en estudio?, la respuesta fue negativa por las siguientes razones:

   ‘La primera, es que no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior (v.gr. la ratio es diferente al obiter dicta). La segunda, es que aunque se identifique adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las de tutela, qué es aquello que controla la sentencia, o sea cuál es el contenido específico de la ratio. En otras palabras, si aplica tal ratio decidendi para la resolución del problema jurídico en estudio o no.’

   De esta forma, la decisión en mención estableció los elementos que deben confluir en el análisis de un caso para establecer hasta qué punto el precedente es relevante o no:

   ‘i. En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente[38].

   ii. La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante.

   iii. Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que ‘cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente’[39].

   Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.’

   (iii) Como consecuencia de los dos presupuestos anteriores, surge el deber de la Sala de Revisión de aplicar, como ratio decidendi de su pronunciamiento, la línea jurisprudencial definida por la S.P., que ha servido precisamente como ratio decidendi de las decisiones proferidas en los casos identificados como semejantes. Ha dicho la Corte que la causal de nulidad solo prospera cuando existe una evidente contradicción entre la ratio decidendi de la sentencia cuestionada y la de aquella que opera como precedente vinculante de la S.P.. Así no puede endilgarse un cambio de jurisprudencia cuando la contradicción se plantea entre argumentos que constituyen simples obiter dicta, esto es, respecto de cualquier consideración de la S.P., lo que descartaría la existencia de una nulidad de la decisión.

   (iv) Ha de demostrarse la desatención por la Sala de Revisión del deber de acatar la línea jurisprudencial vigente de la S.P., que se manifiesta al decidir el caso concreto empleando una razón de la decisión contraria a la que en casos análogos ha aplicado esta Corporación.[40]

   De esta manera, ha de insistirse en que la nulidad de los fallos proferidos por las Salas de Revisión procede únicamente cuando ‘se pruebe el cambio o distanciamiento sustancial de un precedente. Esto implica, como se observó, la comparación minuciosa entre los hechos y los fundamentos normativos y constitucionales de varias jurisprudencias vinculantes, con el objetivo de mostrar la existencia de un cambio en su ratio decidendi y el desconocimiento de la competencia de la S.P. […]. Así las cosas, el simple desconocimiento de una jurisprudencia no constituye fundamento suficiente para invalidar una sentencia. […] es necesario probar que se efectuó un cambio injustificado en las razones que se venían aplicando para decidir un caso realmente similar.’(Auto de S.P. 181 de 2007).”[41]

   3.5. Asimismo, esta Corporación ha aclarado que no todo matiz de opinión diferente en relación con un precedente constituye un cambio de jurisprudencia. Sobre el particular, en auto 289 de 2013, precisó:

   “De este modo, no todo matiz de opinión diferente respecto de un precedente en un Tribunal colegiado constituye ineludiblemente un cambio de jurisprudencia, al poderse inscribir la decisión de la Sala de Revisión dentro del marco permisible de la sub-regla decisoria proferida por la S.P.. De ahí que el concepto de sombra decisional acoge relevancia en la construcción de una línea jurisprudencial y el análisis dinámico de precedentes:

   ‘El entendimiento estricto del precedente es, sin embargo, inexacto. El deber de fidelidad al precedente no significa que el siguiente caso tenga que ser ubicado ´en el mismo lugar´. Por regla general basta, para cumplir con el deber de seguir el precedente, con ´ubicar´ el caso dentro de un subsegmento (más o menos amplio) del espacio abierto. La doctrina del precedente exige que el siguiente fallo caiga dentro de la sombra decisional del fallo anterior, sin que tenga que coincidir exactamente con él. Esta amplitud es fruto de la utilización de las diferentes técnicas de interpretación del precedente y permite la acomodación de los diferentes matices de opinión individuales dentro de una Corte colegiada. La noción de sombra decisional permite además ver que gran parte de los disensos al interior de la Corte no se expresan en cambios jurisprudenciales profundos sino en la utilización, hasta el máximo, de los extremos de la sombra decisional’[42].”

   3.6. Es de concluir, entonces, que: (i) no cualquier discrepancia entre la decisión de una Sala de Revisión y un precedente de S.P. genera ipso jure la nulidad del respectivo fallo; y (ii) quien alegue un cambio de jurisprudencia debe demostrar una contradicción abierta con la sub-regla decisoria o una modificación sustancial del precedente vigente y vinculante de la S.P.[43].

4.1. Estudio de los requisitos formales.

4.1.1. Factor temporal. Según consta en el expediente, la sentencia de revisión de la tutela fue notificada al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a C.S.A. el día viernes 22 de agosto de 2014[44] y esas mismas entidades presentaron sus correspondientes solicitudes de nulidad de la sentencia los días martes 26[45] y miércoles 27 de agosto de 2014, en su orden[46]. Es decir, que las dos solicitudes mencionadas fueron interpuestas dentro de los 3 días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia. De acuerdo con esto no queda ninguna duda de que concurre el presupuesto temporal.

4.1.2. Legitimidad. Como se reseñó atrás en esta providencia, COMCEL S.A. funge en el proceso como entidad accionada; mientras que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones fue vinculado en sede de revisión como tercero interesado en el proceso. Luego, es claro que están legitimados para pedir la nulidad de la sentencia de revisión.

4.1.3. Deber de argumentación. El apoderado judicial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones argumenta, entre otras cosas, que la sentencia T-397 de 2014 se encuentra afectada de nulidad porque vulnera el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, en cuanto, al amparar el derecho a la salud de un menor de edad sin que se hubiera demostrado que estuviera enfermo por causa de las emisiones electromagnéticas producidas por la antena de trasmisión base de telefonía celular de COMCEL, cambió la jurisprudencia de varias Salas de Revisión de la Corte Constitucional, contenidas en las sentencias T-360 de 2010, T-332 y T-517 de 2011, que se refieren a casos similares al de la sentencia T-397 de 2014, pero que declararon improcedentes las respectivas acciones de tutela por no haberse probado que las ondas electromagnéticas emitidas por torres de telefonía celular afectaban la salud de las personas.

Por su parte, la apoderada de COMCEL S.A. aduce el mismo argumento para sustentar su petición de nulidad de la sentencia T-397 de 2014, resaltando que en esta se amparó el derecho a la salud del menor B.S.P. sin que existiera siquiera una prueba de que este se encontraba enfermo; y además, se desconoció el precedente establecido en las sentencias T-1062 de 2001 y T-104 de 2012.

En tales condiciones, la Sala advierte que las peticiones de nulidad de la sentencia T-397 de 2014 contienen argumentaciones claras y coherentes encaminadas a demostrar el desconocimiento del derecho al debido proceso. En consecuencia, procederá al estudio de fondo de las solicitudes de la nulidad.

4.2. Análisis de los requisitos materiales. La sentencia T-397 de 2014 NO vulneró el debido proceso.

4.2.1. Es preciso recordar en este punto que tanto el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones como COMCEL S.A. han expuesto como única causal de nulidad de la sentencia T-397 de 2014 el cambio de jurisprudencia o desconocimiento del precedente jurisprudencial.

4.2.2. Igualmente, que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones alega los siguientes motivos de violación de ese precedente:

(i) La Corte Constitucional, en las sentencias T-360 de 2010 y T-332 y T-517 de 2011, que se refieren a casos similares al de la sentencia T-397 de 2014, resolvieron declarar la improcedencia de las respectivas acciones de tutela, debido a que en ninguna de ellas se logró demostrar que las ondas electromagnéticas emitidas por torres de telefonía celular tenían la capacidad de afectar la salud de las personas, aunque una de ellas exhortó al Ministerio y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para que proyectaran una regulación de las distancias de esas torres a viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos.

(ii) Sin embargo, la sentencia T-397 de 2014 desconoce esa jurisprudencia en cuanto: (a) concede la protección de los derechos a la vida y la salud, a pesar de no haberse demostrado su afectación; (b) se otorga esa protección en consideración a que se trata de un menor; y (c) sin ninguna justificación adicional omite exhortar a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para que regule las distancias de las torres de telefonía móvil celular a los sitios donde se encuentran grupos de personas.

(iii) La reglamentación de distancias mínimas de las torres de telefonía móvil celular a ciertas edificaciones o instituciones produce resultados adversos para la salud de los seres humanos, teniendo en cuenta que una mayor distancia requiere también mayor potencia en las estaciones emisoras y en los celulares de los usuarios.

(iv) Los cambios en la jurisprudencia mencionados no están autorizados por la S.P. de la Corte Constitucional y por eso contradicen lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 y violan el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución.

4.2.3. Asimismo, COMCEL S.A. expone estas razones:

(i) La sentencia T-397 de 2014 da por cierto que los niveles de radiación electromagnética emitida por la antena de telefonía móvil en los alrededores y en el interior del apartamento 103 del edificio Pinar de la Sierra P.H. no superan el 1% de los límites de exposición humana fijados por la legislación nacional y los organismos internacionales; y el Decreto 195 de 2005 presume que la telefonía móvil celular es una fuente inherente conforme, sin que existan límites de ubicación y de distancia de las antenas de telefonía móvil celular respecto a viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos, para evitar posibles efectos perjudiciales en la salud humana.

(ii) No obstante, la sentencia T-397 de 2014, en aplicación del principio de precaución, decidió amparar el derecho a la salud del menor B.S.P., sin que existiera una sola prueba al respecto, ni siquiera sumaria, desconociendo en esa forma la ratio decidendi, constante y actual, de las sentencias T-1062 de 2001, T-360 de 2010, T-332 y T-517 de 2011 y T-104 de 2012, en las cuales no se amparó el derecho a la salud, ni se ordenó el desmonte de las antenas de telefonía móvil celular, aún tratándose de menores o adultos mayores, por no haberse demostrado que las ondas electromagnéticas emitidas afectaban la salud de las personas.

(iii) Aclara que si bien la sentencia T-1077 de 2014 concedió la protección del derecho a la salud, a pesar de no haberse probado su afectación, también lo es que contra esa providencia se presentó solicitud de nulidad aduciendo que se hizo un cambio de jurisprudencia que no fue decidido por la S.P. de la Corte Constitucional, contrariando lo dispuesto en el artículo 34 del decreto 2591 de 1991[47].

4.2.4. Corresponde ahora determinar si quienes promueven el incidente de nulidad tienen o no razón en lo que afirman y solicitan.

4.2.4.1. Sea lo primero dejar en claro que no existe un precedente de la S.P. de la Corte Constitucional, de control abstracto o concreto, en relación con la emisión de ondas electromagnéticas por antenas de telefonía móvil y sus efectos en la salud y la vida humanas. Por tanto, no se configura la causal de nulidad basada en el desconocimiento de un precedente, ya que, como se señaló con anterioridad, para que ella se presente debe darse el desconocimiento de una doctrina establecida por la S.P. de la Corte Constitucional, sin que sea posible derivar dicha causal de un supuesto desconocimiento de decisiones de Salas de Revisión[48].

4.2.4.2. Aunque lo anterior sería fundamento suficiente para negar la nulidad solicitada, teniendo en cuenta que tanto el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones como COMCEL S.A. invocan como causal de nulidad el desconocimiento de varias sentencias proferidas por distintas Salas de Revisión de esta Corporación, se considera adecuado hacer una breve reseña de cada una de ellas con el propósito de establecer las particularidades que las diferencian de la sentencia T-397 de 2014[49].

- Sentencia T-1062 de 2001. En esa ocasión la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional estudió una acción de tutela instaurada por dos ciudadanos contra una compañía de telefonía móvil y la administración del conjunto residencial donde vivían, en razón a un contrato de arrendamiento suscrito para la utilización de algunas de las áreas comunes del inmueble, concretamente para la instalación de una base de telefonía celular. Según los accionantes, las emisiones electromagnéticas producidas por dicha estación habían agravado el estado de salud de uno de ellos, forzándolos a cambiar de lugar de residencia.

Concretamente los actores afirmaban que “por las condiciones de salud y por el problema neurológico de la Señora L.B. no es recomendable que permanezca cerca o en lugares donde pueda haber contaminación electromagnética, equipos de onda corta, computadores, transformadores, antenas u otros equipos de recepción o transmisión”.

La Sala, al estar demostrada la relación de causalidad entre las dolencias de la señora y las emisiones de radiaciones electromagnéticas, tuteló transitoriamente los derechos a la intimidad, a la igualdad y a la libre determinación, y ordenó suspender la operación de los equipos de telefonía hasta cuando la jurisdicción civil fallara de fondo el asunto.

- Sentencia T-360 de 2010. La Sala Sexta de Revisión de esta Corporación analizó una acción de tutela presentada por una mujer de 76 años de edad contra C.S.A., quien consideraba que la compañía demandada estaba vulnerando sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, al ubicar una torre de telefonía móvil cerca de su residencia. La accionante alegaba que el “cardiodesfibrilador” que le había sido implantado por una enfermedad coronaria que padecía estaba presentando fallas debido a la radiación expedida por la torre.

La Sala negó la tutela bajo el argumento de que no era viable inferir que las ondas electromagnéticas producidas por la antena fueran las que estaban causando el mal funcionamiento del cardiodesfibrilador.

A pesar de lo anterior, consideró necesario aplicar “medidas de prevención y precaución para proteger a los seres humanos de los posibles efectos nocivos, sobre todo tratándose de la población más vulnerable, como los niños y los adultos mayores”, para lo cual exhortó al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para que:

“(i) Analicen las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y de otros Organismos Internacionales, anteriormente expuestas, particularmente en lo concerniente a establecer canales de comunicación e información con la comunidad, acerca de los posibles efectos adversos a la salud que puede generar la exposición a campos electromagnéticos y las medidas adecuadas que la población pueda tomar, para minimizar los mencionados efectos.

(ii) Igualmente, en aplicación del principio de precaución, diseñen un proyecto encaminado a establecer una distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las instituciones educacionales, hospitales, hogares geriátricos y centros similares, debido a que los estudios científicos analizados revelan que los ancianos y los niños pueden presentar mayor sensibilidad a la radiación de ondas electromagnéticas, estando los últimos en un posible riesgo levemente más alto de sufrir leucemia.”

- Sentencia T-332 de 2011. En esa oportunidad la Sala Sexta de Revisión negó una acción de tutela adelantada por un ciudadano contra C.S.A., según el cual la cercanía a su casa de habitación de una antena de telefonía móvil celular de propiedad de la empresa demandada y a menos de 200 metros de una iglesia, del parque de recreación deportivo de la zona, de la comisaría de familia de la localidad y de un jardín infantil de bienestar social, transgredía sus derechos fundamentales y los de la comunidad circundante a dicho dispositivo.

En esa ocasión la Sala expuso que el amparo solicitado era improcedente porque: (i) no existían pruebas que permitieran inferir que la afectación en la salud de las personas involucradas fuera una consecuencia de las ondas de radiofrecuencia y (ii) no se demostró que la acción de tutela era un medio más eficaz e idóneo que las acciones populares para la defensa de los derechos invocados.

- Sentencia T-517 de 2011. La Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación estudió una acción de tutela instaurada por varios ciudadanos contra la Alcaldía de Montería, la Secretaría de Planeación, Gaseosas de Córdoba, C.S.A., M. y Tigo, bajo el argumento de que una torre base de telefonía móvil celular ubicada en su barrio, entre otras cosas, vulneraba los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad de los habitantes del sector.

La Sala negó la protección de los derechos cuya tutela se invocaba porque: (i) según los elementos probatorios allegados al expediente, no podía concluirse que el dispositivo fuera el origen del cáncer padecido por algunas de las personas que habitaban en la zona y de la muerte de otros por la misma enfermedad; (ii) las evidencias permitían concluir que las ondas electromagnéticas emitidas por la torre no estaban afectando el estado de salud de los actores; de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 195 de 2005, las radiaciones emitidas por las antenas de telefonía móvil celular no producen riesgos en la salud humana; (iii) no existe un “concepto científico en virtud del cual se pueda determinar la incidencia de la radiación emitida por la torre en la afectación de la salud de los residentes”.

- Sentencia T-104 de 2012. La Sala Sexta de Revisión se pronunció sobre la acción de amparo presentada por una ciudadana en representación de su hijo, quien, a su parecer, un ente territorial estaba vulnerando los derechos fundamentales del menor debido a que las instalaciones del hogar infantil en donde se encontraba matriculado se hallaba en malas condiciones. La actora precisaba que no había tenido en cuenta la cantidad de antenas ubicadas en el sector, situación que, según estudios de la Organización Mundial de la Salud, podría ser el “origen de la frecuencia de gripe, tos, baja de las defensas de los niños”.

En esa oportunidad la Sala reiteró que, a falta de certeza científica, debía ser aplicado el principio de precaución. Con fundamento en lo anterior indicó que, a pesar de que en el caso no se había podido demostrar que los problemas de salud del menor u otros niños fueran originados por las torres situadas en inmediaciones del hogar infantil, era necesario prevenir el riesgo que pudiera sobrevenir, ya que “la falta de certeza científica no [podía] aducirse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para precaver la degradación del ambiente y la generación de riesgos contra la salud”.

Bajo este contexto, especialmente en aplicación del principio de precaución y la prevalencia del interés superior de los niños, entre otras cosas, la Sala ordenó al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Agencia Nacional del Espectro “que en el ámbito de las respectivas funciones analicen las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y de otros organismos internacionales, en lo concerniente a establecer canales de comunicación, información y prevenciones u órdenes a los entes territoriales y a la comunidad, frente a los posibles efectos adversos a la salud que pueda generar la exposición a campos electromagnéticos y las medidas adecuadas que deban tomarse para minimizar los referidos efectos”.

- Sentencia T-1077 de 2012. Sobre esta providencia el apoderado judicial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones guarda silencio en la solicitud de nulidad y la apoderada de COMCEL S.A. se limita a decir que está pendiente de decisión una petición de nulidad de la misma por no haber tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991.

Sin embargo, la Corte no puede omitirla en esta ocasión. En esa sentencia la Sala Séptima de Revisión tuteló los derechos fundamentales de una menor enferma de cáncer, a quien su médico tratante había ordenado evitar al máximo la exposición a ondas electromagnéticas, que demandaba al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al Ministerio de Ambiente y Protección Social, a la Gobernación y a la Secretaría de Salud del Tolima, a la Alcaldía y a la Secretaría de Salud de Fresno, a Telefónica Telecom S.A. y ATC Sitios de Colombia S.A., por la ubicación de una antena de telefonía móvil celular a muy pocos metros de su casa de habitación..

La Sala de Revisión aclaró que “el principio de precaución se aplica cuando el riesgo o la magnitud del daño producido o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción, lo cual generalmente ocurre porque no existe conocimiento científico cierto acerca de las precisas consecuencias de alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos”. De igual forma precisó que dicho principio “no sólo tiene como finalidad la protección del medio ambiente, sino que también, indirectamente, tiene como propósito evitar los daños que en la salud pueden tener los riesgos medioambientales”.

Bajo este contexto, la Sala concluyó lo siguiente:

(i) Las normas vigentes presumen que las antenas de telefonía móvil celular son una fuente inherente conforme y, en consecuencia, no hay un límite para su ubicación (en términos de distancia) y funcionamiento.

(ii) Existe una “omisión legislativa”, ya que no se han regulado los límites de ubicación de las antenas de telefonía móvil celular, para evitar la exposición imprudente de los ciudadanos a la radiación.

(iii) “[A] pesar de que no es posible constatar una relación directa entre las afecciones de salud de las personas y la radiación no ionizante, la clasificación de los campos electromagnéticos de radiofrecuencia como posiblemente carcinógenos para los humanos, permite que las autoridades, en aplicación del principio de precaución, tomen medidas frente a la radiación, con el fin de evitar que se produzcan daños en la salud derivados de los riesgos medioambientales a los que se ven sometidos los accionantes, como consecuencia de la omisión legislativa frente a este tema”.

(iv) La jurisprudencia nacional y el derecho comparado han optado por aplicar el principio de precaución ante la falta de certeza científica sobre los efectos perjudiciales en la salud humana como consecuencia de la exposición a campos electromagnéticos, con la finalidad de proteger el derecho fundamental a la salud.

(v) En el caso de los niños, niñas y adolescentes, el principio de precaución es reforzado en virtud del interés superior del menor, “conforme al cual todas las medidas que le conciernan a los niños, niñas y adolescentes, deben dar prevalencia a sus derechos fundamentales sobre otras consideraciones y derechos”.

En consecuencia, la Corte concedió la tutela y ordenó: a Telefónica Telecom S.A. E.S.P. desmontar la estación base, al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que, en aplicación del principio de precaución, regulara la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos; y a la Agencia Nacional del Espectro que, en ejercicio de su función de vigilancia y control, verificara que la radiación emitida por las antenas de telefonía móvil celular se encontrara dentro de los límites establecidos en la Resolución 1645 de 2005.

En este punto es necesario indicar que mediante Auto 131 de 16 de abril de 2015, la S.P. de esta Corporación decidió no anular la sentencia T-1077 de 2012. Por lo tanto, continúa vigente.

4.3. Al comparar las providencias que se acaban de sintetizar con la sentencia T-397 de 2014 es evidente que no tienen una identidad fáctica, esencialmente porque si bien aquellas hacen referencia a las consecuencias que pudiera generar la exposición a ondas electromagnéticas emitidas por antenas de telefonía móvil, en esta última se analizó el caso de un niño de muy corta edad (2 años), que tenía su sistema nervioso en pleno desarrollo y estaba presentado reacciones adversas en su salud desde cuando se instaló una antena de telefonía móvil a pocos metros de su residencia.

En efecto, como ya se mencionó, en la sentencia T-1062 de 2011 los hechos consistían en que la enfermedad de una de los accionantes, mayor de edad, se agravó por estar cerca de una base de telefonía celular. La Sala Octava de Revisión consideró que había relación de causalidad entre la afectación de la enfermedad y las emisiones radioeléctricas, pero terminó amparando los derechos a la intimidad, a la igualdad y a la libre determinación.

En la sentencia T-360 de 2010 la Sala Sexta de Revisión negó la tutela del derecho a la salud de una señora de 76 años de edad, al considerar que era imposible que las ondas electromagnéticas emitidas por una antena de telefonía móvil celular hubiera alterado el funcionamiento del cardiodesfibrilador que portaba dicha señora. Sin embargo, consideró aplicable el principio de precaución para proteger a los seres humanos, especialmente tratándose de personas más vulnerables (niños y adultos mayores) de posibles efectos nocivos provenientes de emisiones electromagnéticas.

En la sentencia T-332 de 2011 la Sala Sexta de Revisión negó por improcedente una acción de tutela encaminada a proteger derechos fundamentales de una comunidad residente cerca de una antena de telefonía móvil celular, sin que se hubiese individualizado a ninguna persona fuera del accionante (persona mayor de edad).

En la sentencia T-517 de 2011 la Sala Cuarta de Revisión negó la tutela de los derechos a la vida, la salud y a la seguridad de los habitantes de un sector donde estaba instalada una antena de telefonía móvil celular, por no poder concluir que la exposición a las ondas emitidas por dicho dispositivo fuera la cusa del cáncer que padecían algunas personas de ese lugar.

En la sentencia T-104 de 2012, la Sala Sexta de Revisión concluyó que no se había probado la afectación a la salud de los niños trasladados a un hogar infantil rodeado por siete antenas de telefonía móvil celular; pero a la vez consideró necesario aplicar el principio de precaución y la prevalencia del interés superior de los niños para ordenar al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Agencia Nacional del Espectro, que tomaran algunas medidas preventivas encaminadas a evitar la degradación del ambiente y la generación de riesgos para la salud humana, ya que la falta de certeza científica no puede aducirse como excusa para incumplir tales obligaciones.

Finalmente, la sentencia T-1077 de 2012 tuteló los derechos fundamentales de una menor de 15 años de edad, enferma de cáncer, expuesta a las emisiones electromagnéticas emitidas por una antena de telefonía móvil celular, ubicada a escasos metros de su vivienda, y a quien el médico tratante le había ordenado evitar al máximo esa clase de exposición. Para tal efecto, la Sala Séptima de Revisión aplicó el principio de precaución.

Así las cosas, es claro que, aunque los fallos citados por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y por C.S.A. y la sentencia T-397 de 2014 abordan la misma materia, tienen particularidades que conducen a decisiones distintas.

De lo anterior se concluye que en las diferentes Salas de Revisión de esta Corporación no existe una posición pacífica, uniforme y reiterada en relación con la situación fáctica y jurídica que fue objeto de examen en la sentencia T-397 de 2014 y las órdenes allí proferidas.

Tampoco existe ningún pronunciamiento por parte de la S.P. de la Corte Constitucional en el que se haya unificado la jurisprudencia sobre la materia, por lo que mal podría afirmarse que la decisión adoptada en la sentencia T-397 de 2014 desconoce el precedente o representa un cambio en la jurisprudencia en contravía de lo previsto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991.

En consecuencia, no se configura la causal de nulidad invocada por los apoderados de COMCEL S.A. y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

4.4. De otro lado, tampoco es de recibo la afirmación que hace el apoderado del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el sentido de que se desconoce el precedente porque en la sentencia T-397 de 2014 no se exhortó también a la Comisión de Regulación igual a como se resolvió en otros fallos, en razón a que, según lo ha sostenido esta Corporación “el seguimiento de las premisas decisorias producto de las sentencias de S.P. y también de las Salas de Revisión en un caso concreto, no siempre ha de coincidir en cuanto al mecanismo de respuesta dada en la orden de tutela, por cuanto las particularidades del asunto pueden imponer que la forma de restablecimiento del derecho se cumpla a través de una manera diferente en la búsqueda de hacer efectivos los derechos fundamentales”[50].

4.5. Finalmente, es preciso recordar que el incidente de nulidad de una sentencia de tutela proferida en sede de revisión por la Corte Constitucional no tiene por objeto revivir el debate sobre los problemas jurídicos abordados en la providencia, sino determinar si se ha quebrantado el debido proceso. Por esta razón los planteamientos que hace el apoderado del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones sobre aspectos técnicos y en relación con la normatividad nacional e internacional aplicada, y los argumentos expuestos por la Agencia Nacional del Espectro en su escrito de coadyuvancia, no constituyen causal de nulidad de la sentencia, sino un intento por reabrir el debate.

4.6. Todo lo dicho en precedencia conduce necesariamente a que se niegue la nulidad de la sentencia T-397 de 2014, solicitada por COMCEL S.A. y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

En mérito de lo expuesto la S.P. de la Corte Constitucional,

Primero.- DENEGAR la nulidad de la sentencia T-397 de 2014, proferida por la Sala Quinta de la Corte Constitucional, solicitada por COMCEL S.A. y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Segundo.- Contra esta providencia no procede recurso alguno.

N., comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Presidenta (E)

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

Ausente con excusa

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

J.I. PALACIO PALACIO

Magistrado

J.I.P. CHALJUB

Magistrado

Ausente con excusa

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada (E)

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General

[1] El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bogotá, mediante providencia del 3 de septiembre de 2013, avocó el conocimiento y, entre otras cosas, ordenó vincular al trámite a la Alcaldía Local de Usaquén.

[2] Mediante Auto 131 de 2015, la S.P. de la Corte Constitucional negó la solicitud de nulidad invocada.

[3] Cfr., Corte Constitucional, autos A-008 de 1993, A-024 de 1994, A-033 de 1995, A-049 de 1995, A-004 de 1996, A-013 de 1997, A-037 de 1997, A-039 de 1997, A-052 de 1997, A-003 de 1998, A-011 de 1998, A-012 de 1998, A-022 de 1998, A-031A de 2002, A-146 de 2003, A-015 de 2004, A-064 de 2004, A-096 de 2004, A-009 de 2005, A-042 de 2005, A-164 de 2005, A-248 de 2005, A-048 de 2006, A-052 de 2008, A-082 de 2006, A-025 de 2007, A-068 de 2007, A-006 de 2008, A-050 de 2008, A-062 de 2008, A-087 de 2008, A-105 de 2008, A-064 de 2009, A-102 de 2009, A-103 de 2009, A-104 de 2009, A-105 de 2009, A-106 de 2009, A-027 de 2010, A-279 de 2010, A-305 de 2010, A-018 de 2011, A-108 de 2011, A-128 de 2011, A-270 de 2011, A-052 de 2012, A-244 de 2012, A-245 de 2012 y A-023 de 2013, entre muchos otros.

[4] “ARTÍCULO 243.- Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. (Subrayas fuera de texto).

[5] Corte Constitucional, sentencia C-774 de 2001. Cfr. autos 245 de 2012; 042 y 229 de 2014.

[6] Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional.

[7] Corte Constitucional, autos 012, 021 y 056 de 1996; 013, 052 y 053 de 1997; 003A, 011, 012 y 026A de 1998; 013, 074 de 1999; 016, 046, 050, 082 de 2000; 053 y 232 de 2001; 162 y 262 de 2003; 196, 262, 299 de 2006; 194 de 2008 y 318 de 2010, entre muchos otros.

[8] Corte Constitucional, autos 062 de 2000, 057 de 2004, 179 de 2007, 133 de 2008, 330 de 2009, 318 de 2010 y 319 de 2013, entre otros.

[9] “Auto 044 de 2003”.

[10] “Auto 033 de 22 de junio de 1995”.

[11] “Auto A-026 de 2011”.

[12] “Auto A-168 de 2013”.

[13] “Auto A-245 de 2012”.

[14] Corte Constitucional, auto 229 de 2014.

[15] Corte Constitucional, autos 011 de 2011, 097 de 2013 y 229 de 2014, entre otros.

[16] Corte Constitucional, autos 232 de 2001, 245 de 2012 y 229 de 2014, entre muchos otros.

[17] Corte Constitucional, auto 031A de 2002.

[18] Corte Constitucional, autos 082 y 300 de 2006; 069 de 2007; 050 de 2008; 064 de 2009; 311 de 2010; 038 y 245 de 2012; 229 y 251 de 2014; entre muchos otros.

[19] Corte Constitucional, auto 055 de 2005.

[20] “ARTÍCULO 34.- Decisión en Sala. La Corte Constitucional designará los tres Magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los Tribunales de Distrito judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la S.P. de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”.

[21] “Auto A-105 de 2008”.

[22] “A-139 de 2004, A-096 de 2004, A-063 de 2004”.

[23] “A-162 de 2003. Esta Corporación, en auto A-015 de 2007, declaró de oficio la nulidad de la sentencia T-974 de 2006, invocando esta causal”.

[24] “A-217 de 2007”.

[25] “A-022 de 1999”.

[26] “A-031A de 2002”.

[27] Corte Constitucional, auto 229 de 2014.

[28] Corte Constitucional, auto 319 de 2013.

[29] Corte Constitucional, auto 051 de 2012.

[30] “Sobre el contenido del vicio de nulidad por cambio irregular de jurisprudencia, cfr.: A-063/10, A-223/06, A-208/06, A-131/04, T-1317/01, A-053/01, SU-047/99 y A-013/97”.

[31] “A-208/06”.

[32] Corte Constitucional, autos 131 de 2015 y 013 de 1997.

[33] Corte Constitucional, auto 382 de 2014.

[34] Cfr. autos 105A de 2000, 009 de 2010 y 063 de 2010.

[35] Autos de S.P. auto 382 de 2014, 14048 de 2013, 263 de 2011 y 129 de 2011, entre otros.

[36] “Decisión o conjunto de decisiones de la S.P. de la Corte Constitucional que constituyan precedente vinculante y actual para una Sala de Revisión sobre determinada materia”.

[37] “En Auto de S.P. 234 de 2012 se sostuvo: ‘Para la configuración de esta causal es necesario que el desconocimiento del precedente corresponda a una sentencia proferida por la S.P. de este Tribunal. En esa medida, basta evidenciar que las sentencias invocadas por el peticionario tanto para sustentar el cambio de jurisprudencia […] fueron proferidas por distintas Salas de Revisión y no por el Pleno de esta Corporación […]’.”

[38] “En la sentencia T-1317 de 2001, se hace una alusión tangencial a estas características, al señalarse que el ‘precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el juez’.”

[39] “Sentencia T- 1317 de 2001”.

[40] “Cfr. Autos de S.P. 048 de 2013, 234 de 2012, 148 de 2012, 053 de 2012, 129 de 2011 y 074 de 2010”.

[41] Corte Constitucional, auto 382 de 2014.

[42] “Texto El Derecho de los Jueces de D.E.L.M.. Capítulo 5. Edición 2006. P.. 144-145”.

[43] Auto de S.P. 289 de 2013. Cfr. autos de S.P. 382 de 2014, 181 de 2007, 224 de 2012 y 330 de 2006.

[44] Folios 226 y 227, cuaderno de tutela.

[45] Folio 1, cuaderno de nulidad.

[46] Folio 1, cuaderno de nulidad.

[47] Mediante Auto 131 de 2015, la S.P. de la Corte Constitucional negó la solicitud de nulidad invocada.

[48] Corte Constitucional, auto 382 de 2014, entre otros.

[49] Es preciso indicar que en la sentencia T-397 de 2014 se hizo expresa mención a las decisiones citadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y COMCEL S.A. en las solicitudes de nulidad (T-1062 de 2001, T-360 de 2010, T-332 de 2011, T-517 de 2011 y T-104 de 2012), por lo tanto la sinopsis que se hace aquí de ellas se remite a lo allí expuesto.

[50] Corte Constitucional, auto 382 de 2014.