Sentencia nº 76001-23-33-000-2013-00169-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 15 de Diciembre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 702138741

Sentencia nº 76001-23-33-000-2013-00169-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 15 de Diciembre de 2017

Fecha15 Diciembre 2017
EmisorSECCIÓN TERCERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓ N C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número : 76001-23-33-000-2013-00169-01(50045) B

Actor: COMPAÑÍA DE ELECT RICIDAD DE TULUÁ S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE TULUÁ

Referencia : MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA)

Contenido: D.: Se declara de oficio la nulidad absoluta del contrato de concesión con fundamento en la causal del No. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Restrictores: Competencia /Caducidad de la acción de controversias contractuales/ El servicio de alumbrado Público/ Régimen legal aplicable a los contratos celebrados para la prestación del servicio de alumbrado público/El principio de selección objetiva del contratista/La nulidad absoluta del contrato estatal por la pretermisión del procedimiento previsto en la ley para su celebración/ El deber de terminación unilateral cuando se advierten ciertas causales de nulidad absoluta del contrato/La posibilidad de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato de concesión suscrito/Las Restituciones mutuas

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en la audiencia que tuvo lugar el 7 de noviembre de 2013 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I.ANTECEDENTES.

Lo Pretendido.

1.1.- El 14 de febrero de 2013 la Compañía de Electricidad de Tulúa S.A. E.S.P., ahora CETSA S.A. E.S.P. presentó demanda contra el Municipio de Tuluá - Valle del Cauca formulando las siguientes pretensiones:

1.2.-En primer y segundo lugar pidió que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 0811 del 24 de agosto de 2010 y la No. 280-054.0294 del 11 de febrero de 2011, mediante las cuales, respectivamente, se ordenó la terminación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 celebrado entre éstas y se confirmó dicha decisión.

1.3.- En tercer y cuarto lugar pidió que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 280-054.1642 del 20 de diciembre de 2011 y la No. 280-054-0556 del 22 de mayo de 2012 mediante las cuales, respectivamente, se ordenó la liquidación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 y se confirmó dicha decisión.

1.4.- En quinto lugar, solicitó que se le ordenara al demandado continuar con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones objeto del contrato de concesión No. 002 de 1997 hasta el vencimiento del plazo inicialmente convenido.

1.5.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó que se condenara al demandado al reconocimiento y pago de la sumas equivalentes a $98 200.221, a título de daño emergente por los valores que tuvo que cancelar para contratar la prestación de servicios de abogados y de expertos de análisis independiente como consecuencia de la expedición de las referidas Resoluciones y de $17 562.520,016, a título de lucro cesante por los beneficios o utilidades que dejó de percibir por la no ejecución del contrato.

1.6.- Subsidiariamente a la pretensión quinta, pidió que se condenara al demandado al reconocimiento y pago de la totalidad de las sumas solicitadas por concepto de los perjuicios que le fueron causados por la no ejecución del contrato.

1.7.- Estima la cuantía total del proceso en la suma total equivalente $17 562.520.016.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

2.1.- Mediante el Acuerdo No. 03 del 16 de enero de 1997 el Concejo Municipal de Tuluá Autorizó al Alcalde para contratar, por el sistema de concesión el suministro, instalación, mantenimiento, expansión y administración de la infraestructura para la prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio de Tuluá.

2.2.- Dicho acuerdo fue modificado por el No. 08 de febrero de 1997, mediante el cual el Consejo Municipal autorizó al Alcalde para contratar la prestación del servicio de alumbrado público por el sistema de concesión, o mediante cualquier otro contrato o convenio de los autorizados por las leyes 142 y 143 de 1994”.

2.3.- El 10 de abril de 1997 se celebró entre la demandante y el Alcalde Municipal de Tuluá el contrato de concesión No. 002 de 1997, el cual tuvo por objeto el suministro, instalación, mantenimiento, expansión y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público en Tuluá; así como también la liquidación, facturación y cobro de las tarifas por la prestación de dicho servicio.

2.4.- A través de las Cláusulas Quinta, Sexta y décima del contrato y según el artículo 2º del Acuerdo No. 08 de febrero de 1997, las partes fijaron las tarifas a cobrar por la prestación del servicio de alumbrado público, su facturación y la remuneración del contrato.

2.5.- Como plazo de ejecución del contrato se fijó el término de treinta (30) años contados a partir del 1º de mayo de 1997.

2.6.- El 28 de junio de 2010 mediante el Oficio No. 200-033076-447 el Municipio de T. le informó a la contratista que iniciaría una actuación administrativa con el objeto de ordenar la terminación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 por haberse configurado la causal de nulidad absoluta prevista en el No. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 al no adelantarse el procedimiento de selección previsto en la Ley para su celebración.

2.7.- El 6 de julio de 2010 se llevó a cabo la primera audiencia en la que la accionante alegó la falta de competencia del Alcalde Municipal de Tuluá para ordenar la terminación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997, la que reiteró a través de la comunicación del 12 de julio de 2010.

2.8.- Mediante la Resolución No. 0811 del 24 de agosto de 2010 el Alcalde Municipal de T. ordenó la terminación unilateral del contrato de concesión para prestación del servicio de alumbrado público No. 002 de 1997, argumentando que sobre éste se había configurado la causal de nulidad absoluta del No. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 al no haberse adelantado el procedimiento de selección previsto en la ley para su celebración.

2.9.- Contra dicha Resolución la demandante interpuso el recurso de reposición alegando la falta de competencia de Alcalde Municipal de Tunja para ordenar la terminación unilateral del contrato No. 002 de 1997; la caducidad de la acción de controversias contractuales; la prescripción extraordinaria de la causal de nulidad absoluta y la vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima y el de “venire contra factum propium non valet”

2.10.-Dicho recurso fue resuelto mediante la Resolución No. 280-054-0294 del 11 de febrero de 2011 en el sentido de confirmarla en todas y cada una de sus partes.

2.11.- A través de la Resolución No. 280-054-1642 del 20 de diciembre de 2011 el Alcalde Municipal de Tunja ordenó la liquidación unilateral del contrato No. 002 de 1997, decisión ésta contra la cual se instauró el recurso de reposición el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 280-054-0556 del 22 de mayo de 2012 en el sentido de confirmarla en todas y cada una de sus partes.

Cargos de nulidad.

3.1.- Alega que con los actos administrativos se vulneraron los artículos ,, 13 y 90 de la Constitución Política; 1º,2º,87; 136 No. 10 del Código Contencioso Administrativo; ,5º,7º,44,45, entre otros, de la Ley 80 de 1993; 16 de la Ley 446 de 1998; las leyes 142 y 143 de 1994 y en general las disposiciones contenidas en los Decretos 28 y 29 de 1995; 1342 y 3087 de 1997; la Resolución No. 043 del 23 de octubre de 1995 de la CREG; y los Acuerdos Municipales Nos. 03 del 16 de enero de 1997 y el No. 08 del 10 de febrero de 1997.

3.2.- El contrato se sujetaba a lo dispuesto en Ley 143 de 1994, por lo que teniendo en cuenta que dicha Ley mediante su artículo 80 autorizó a las empresas de servicios públicos que se encontraran prestando el servicio de electricidad lo siguieran haciendo en los mismos términos y condiciones de los contratos previamente celebrados antes de la fecha de su entrada en vigencia, sin necesidad de que se tuviera que adelantar un nuevo procedimiento de selección, no se encontraba viciado de nulidad absoluta por omitir ese procedimiento.

3.3.- Afirma que no era necesario que se celebrara un nuevo contrato para la prestación del servició de alumbrado público en el Municipio de Tuluá, sino que bastaba que se celebrara un único contrato para acomodar las relaciones preexistentes” entre la accionante que ya estaba prestando ese servicio y el demandado.

3.4.- Si bien posteriormente a la celebración del contrato de concesión No. 002 de 1997 se expidieron otras regulaciones tales como el Decreto Reglamentario No. 2424 del 18 de julio de 2006, las disposiciones allí contenidas no deben aplicarse de forma retroactiva.

3.5.- Para ordenar la terminación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 el demandado se fundó en un concepto emitido el 28 de noviembre de 2008 por la Auditoria Gubernamental, el cual no era de carácter vinculante y no se encontraba avalado por la Contraloría General de la Nación.

3.6.- Las Resoluciones impugnadas fueron expedidas con falsa motivación y desviación de poder, pues el Alcalde Municipal de T. adoptó decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato de concesión No. 002 de 1997 con fundamento en la configuración de la causal del No. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, cuando conforme a la jurisprudencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, pretermitir el procedimiento de selección previsto en la Ley para la celebración de los contratos configura la prevista en el No. 3º de esa norma, teniendo en cuenta que el numeral 8º del artículo 24 de la ley 80 de 1993 no contiene una prohibición expresa.

3.7.- También fueron expedidas con...

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