Sentencia nº 25000-23-27-000-2010-00128-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 15 de Noviembre de 2017
| Fecha | 15 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejero p onente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00128-01(21641)
Actor: TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. - TEBSA
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE S ERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 9 de octubre de 2014, por la cual la Sala de Descongestión de la Sección Primera - Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
La parte resolutiva del fallo apelado dispuso:
“PRIMERO. DECLÁRASE INHIBIDA la Sala para pronunciarse sobre las censuras de nulidad, dirigidas contra la Resolución SSPD No. 20091300021905 del 27 de julio de 2009, por las razones expuestas.
SEGUNDO. DECLARAR LA NULIDAD de la Liquidación Oficial de Contribución Especial del año 2011(sic), identificada con el No. de radicado 2009534012496 de 31 de julio de 2009, proferida por la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; la Resolución No. SSPD-200995300050605 de 27-10-2009, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la actora en contra de la liquidación oficial; y la Resolución No.SSPD-20095000060745 del 22-12-2009, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación promovido por la demandante en contra de la mencionada liquidación.
TERCERO. A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENARÁ a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidar la contribución para el periodo señalado, teniendo en cuenta los gastos de funcionamiento desarrollo jurisprudencial frente a la materia, en consecuencia se ordenara devolver del excedente que resulte de efectuar la liquidación el legal forma sobre el concepto se hubiere pagado por concepto de contribución especial de energía eléctrica, junto con los intereses a que hubiere lugar. (sic)
CUARTO. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda”.
ANTECEDENTES
Mediante la Resolución SSPD-20091300021905 del 27 de julio de 2009 se fijó la tarifa de la contribución para dicho año, en 0.7166% de los gastos de funcionamiento causados por la entidad contribuyente en el año 2008, entendiendo por dichos gastos los descritos en el anexo 1, página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005.
Por Resolución 20095340012496 del 31 de julio de 2009, la Directora Financiera de la Superintendencia liquidó la contribución a cargo de la demandante como prestadora del servicio de energía eléctrica, en la suma de $667.850.000, para lo cual tomó como valor base de liquidación $93.197.061.551.
Tal decisión fue confirmada por las Resoluciones 20095300050605 del 27 de octubre de 2009 y 20095000060745 del 22 de diciembre del mismo año, en sede de los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora.
DEMANDA
TERMOBARRANQUILLA S.A.E.S.P., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 20091300021905 del 27 de julio de 2009, así como, el acto que liquidó la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2009 y los que resolvieron los recursos interpuestos contra el acto liquidatorio. A título de restablecimiento del derecho pidió que:
«5. Se declare que TEBSA no debe cumplir las obligaciones que se derivan del acto acusado, y por tanto se le releve de la obligación de pago por concepto de la contribución en los terminos que fue liquidada.
6. Se liquide o se ordene a la SSPD liquidar la contribucón especial para la vigencia 2009, teniendo en cuenta los gastos de funcionamiento de TEBSA directamente relacionados con la prestación del servicio, tal como se venían liquidando para las vigencias de los años 2006 y anteriores.
7. Se ordene devolver a TEBSA las sumas adicionales que, en exceso de lo que se resuelva respecto de la pretensión anterior, TEBSA hubiere pagado por la contribución especial 2009 junto con la indexación o los intereses legales a que hubiere lugar.
8. Se declare o se ordene la terminación de cualquier proceso administrativo iniciado por la SSPD para reclamar o recolectar el pago de la Contribución Especial para la vigencia de 2009» .
La demandante invocó como normas violadas las siguientes:
Artículos 6, 13, 29, 83, 95, 121 y 338 de la Constitución Política.
Artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Artículo 3 del Código Contencioso Administrativo.
Sobre el concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
Los actos demandados desconocieron el concepto legal y jurisprudencial de gastos de funcionamiento base de la contribución que, según el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, establece que corresponde a aquellos conceptos asociados al servicio sometido a regulación.
No obstante, para calcular la contribución especial de 2009 a cargo de TEBSA, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tomó como base gravable todos los reportado y excluyó únicamente las cuentas 5801, 5802 y 5803, correspondientes a intereses, comisiones y ajustes por diferencia en cambio, así como el grupo 75 - Costos de Producción.
Por tanto, como la base para liquidar la sanción no puede ser otra que el valor de los gastos asociados directamente al servicio prestado, la inclusión de la totalidad de los gastos de la cuenta 5 para integrar dicha base, viola el citado artículo 85 de la Ley 142 de 1994. En este punto, precisó que en el Grupo 58, por ejemplo, la cuenta 5810 Extraordinarios, registra los gastos incurridos por el ente prestador del servicio que no corresponden al objeto social y que se originan en transacciones de carácter extraordinario, esto es, actividades que no ocurren con frecuencia.
Los actos enjuiciados incurrieron en falsa y falta de motivación, porque no atendieron el criterio de recuperación del costo del servicio, máxime cuando la falta de demostración de cambios en la situación patrimonial y económica de la entidad estatal, deja desprovisto de razón legal el incremento en la base de liquidación señalada en la Resolución 1905 de 2009.
La motivación de los actos no puede basarse en el desconocimiento de la norma legal superior, la cual liga los gastos de funcionamiento a los asociados al servicio prestado y no a la totalidad de los realizados por la entidad vigilada, como lo plantea la demandada, pues ello implica un error de la interpretación de la norma, constitutivo de falsa motivación. Indicó que en los actos que liquidaron la contribución a la actora no se demostraron los valores y cifras con base en los cuales se obtuvo el valor a pagar.
La demandada modificó la regulación de la contribución especial de manera súbita, injustificada y violatoria de los derechos de TEBSA, con un procedimiento cuestionable que, además, viola los principios de buena fe y confianza legítima.
En ejercicio de una facultad reguladora, la SSPD quebrantó la confianza que había generado en TEBSA respecto de la forma de liquidar la contribución en los años anteriores al 2007, pues a partir de ese año modificó sin justificación alguna el criterio de liquidación y desconoció sus propios actos.
Los cambios y modificaciones en la normativa no pueden ser desproporcionados, súbitos ni violatorios del principio de buena fe, por tal razón, modificar la base de liquidación de la contribución en una forma intempestiva, atenta contra la capacidad financiera de la empresa demandante, en cuanto la obliga a destinar recursos que podían usarse para la prestación del servicio público domiciliario y pone en riesgo la eficiencia y oportunidad en dicha prestación.
TEBSA se vio expuesta a una desestabilización financiera evidente con el incremento desproporcionado de la contribución respecto de los años anteriores, por tanto, si se requería modificar sustancialmente la regulación aplicable a la contribución, la SSPD debió proporcionar el tiempo y los medios que le permitieran a las empresas afectadas adaptarse a la nueva situación.
La entidad demandada desconoció el principio de igualdad, porque incrementó significativamente el monto a pagar por concepto de la contribución especial solo a algunas empresas de servicios públicos domiciliarios, en cambio, a otras se lo disminuyó sin justificación razonable.
Así mismo, transgredió el principio de distribución de las cargas públicas, dado que el ordenamiento positivo sólo autoriza liquidar la contribución con base en los gastos asociados al servicio sometido a regulación, lo cual no fue atendido por la demandada.
La inexistencia de facultad expresa para modificar la base de liquidación de la contribución, implica establecer un elemento distinto al fijado por el legislador, en desmedro de los principios de legalidad y reserva de ley.
OPOSICIÓN
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:
No existe causal de nulidad alguna, ni título jurídico que fundamente el restablecimiento del derecho, porque los actos demandados los expidió un funcionario competente, de forma regular, con observancia de las normas superiores, con respeto del derecho de audiencia y defensa y debidamente motivados.
La demandante interpretó erróneamente el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, al pretender discriminar los conceptos de gastos de funcionamiento y gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Las actuaciones de la Superintendencia se ciñeron a los lineamientos establecidos en la Ley 142 de 1994 y al principio de legalidad previsto en el artículo 338 de...
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