Sentencia nº 13001-23-31-000-2005-01876-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 27 de Noviembre de 2017
| Fecha | 27 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre del dos mil diecisiete (2017).
Radicación número : 13001-23-31-000-2005-01876-02(42337)
Actor: CO NCESIONES Y CONSTRUCCIONES LIMITADA
Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS
Referencia: PROCESO EJECUTIVO (APELACIÓN SENTENCIA)
Descriptor: Se modifica parcialmente la sentencia de primera instancia que declaró la excepción de pago total y en exceso de la obligación, en el sentido que se declara que el pago en exceso lo fue en un monto superior al reconcido por el a-quo, R.: Documentos que se constituyen en un título ejecutivo/ El pago como modo de extinción de las obligaciones / /Las Excepciones de mérito en el proceso ejecutivo/ Los intereses y sus diversos tipos / La cláusula penal en los contratos.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Concesiones y Construcciones Ltda contra la sentencia del 12 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declaró como probada de oficio la excepción de pago de la obligación reclamada; la ilegalidad de la cláusula penal que contenía el contrato de concesión celebrado entre las partes, razón esta última por lo cual se revocó el mandamiento de pago adicional que se había librado; y, finalmente, también se declaró la terminación del proceso por pago total de la obligación, en la modalidad de pago realizado por cualquier persona distinta al deudor.
I. ANTECEDENTES.
Lo pretendido.
El 19 de septiembre de 2005 la Sociedad Concesiones y Construcciones Limitada presentó demanda ejecutiva, solicitando que se librara mandamiento de pago a su favor y en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, por las siguientes sumas a saber:
a. La suma de $42.649.471.00 por concepto de capital e intereses de financiación y de mora, de acuerdo con la Resolución No.0006 del 24 de enero de 2003, emitida por el Departamento Administrativo de Valorización Distrital - Distrito de Cartagena de Indias.
b. La suma de $980.938.144.43 por concepto de capital más los intereses de financiación y de mora, de acuerdo con la Resolución No. 0290 del 14 de agosto de 2003, proferida por el Departamento Administrativo de Valorización Distrital-Distrito de Cartagena de Indias.
c. La suma de $3.584.793.986.00 por concepto de los intereses de financiación y de mora, de acuerdo con la Resolución No. 0435 del 29 de diciembre de 2003, emitida por el Departamento Administrativo de Valorización Distrital- Distrito de Cartagena de Indias.
Pretensiones que goblamente el actor afirmó, para el momento de presentación de la demanda, en la suma $4.608.381.601,43
Título ejecutivo.
Como título ejecutivo complejo se allegó la siguiente documentación a saber:
El contrato de concesión VAL.001-06-98, celebrado el 2 de junio de 1998 entre el Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena de Indias y la Sociedad Concesiones y Construcciones Limitada, con las modificaciones y adiciones celebradas mediante los otros sí que se aportaron con la demanda, ii) las Pólizas de seguro de cumplimiento No. 0210192675 expedida por La Previsora S.A. el 8 de junio de 1998, No. 02751129 expedida por Seguros del Estado el 23 de octubre de 2002, y la No. GU01, expedida el 16 de abril de 1999 por Seguros Confianza, con sus respectivas modificaciones iii) Copias auténticas de las Resoluciones Nos. 0006 del 24 de enero de 2003, 0290 del 14 de agosto de 2003 y 0435 del 23 de diciembre de 2003, mediante las cuales se reconocieron disminuciones individualizadas de la contribución, sumas que, conforme a la cláusula vigésima tercera del contrato de concesión, debían ser pagadas dentro del siguiente trimestre de cada resolución.
Mandamiento ejecutivo.
Por medio del auto del 20 de febrero de 2006 el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca libró orden de pago a favor de la firma Concesiones y Construcciones Ltda, en los siguientes términos:
La suma VEINTISEIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($26.960.929,oo) de acuerdo a lo consignado en la Resolución 006 del 24 de enero de 2003.
La suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SETESCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($345.554.745,oo) de acuerdo a lo establecido en la Resolución No. 001 13 de enero de 2003.
La suma (sic) MIL CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES SETESCIENTOS CUARENTA MIL SESENTA Y SEIS PESOS ($1.192.740.066,oo) reconocidos en la Resolución No. 0435 de diciembre 29 de 2003.
Para un total de MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SETESCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($1.565.255.740,oo).
Se ordenó igualmente el pago de intereses moratorios sobre las anteriores sumas de dinero, desde el momento en que se hizo exigible su cobro y hasta que se satisfaciera el pago en su totalidad, al 2.5%.También se dispuso enterar a la demandada de ese mandamiento y que la misma cancelara dicha suma dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la providencia.
Medidas cautelares.
Mediante escrito separado de la demanda, la Sociedad ejecutante solicitó como medidas cautelares el embargo y secuestro de unas sumas de dinero, las que fueron decretadas mediante providencia del 20 de febrero de 2006 así:
“Decretase el embargo y secuestro de las sumas de dinero que se encuentren depositadas o llegaren a depositar en los Bancos Centralizadores, GBS SUDAMERIS (Banco Tequendama fusionado con el Sudameris), de los recursos que administra la fiduciaria La Previsora y que están en las cuentas de ahorros y corrientes, que se hayan(sic) abiertas en el Encargo Fiduciario No. 1469; el embargo y secuestro de las sumas de dinero que tenga o llegare a tener el Distrito de Cartagena de Indias por concepto de sobretasa a la gasolina que se manejan en el Encargo fiduciario No. 1469 de Fiduciaria La Previsora mediante cuenta de ahorros abierta en BANCAFE; el embargo y secuestro de los dineros del Distrito de Cartagena de Indias que se encuentre o llegaren a depositar en el Fondo Común Ordinario dentro del Encargo Fiduciario No. 1469, de Fiduciaria La Previsora en la ciudad de Bogotá, y el embargo y secuestro de los dineros (sic) por concepto de sobre tasa a la gasolina que deban consignar las empresas Esso, Móbil, Terpel a favor del Distrito de Cartagena de Indias directamente en la fuente, y el embargo y secuestro de las sumas de dinero que se encuentren depositadas o llegare a depositar en los Bancos BOGOTA, AV. VILLAS, COLMENA,, COMERCAL DE AHORRO CONAVI, BANCOLOMBIA, UNION, SANTANDER, POPULAR, CITIBANK, DAVIVIENDA, ALIADAS S.A., ANGLOARMERICAN, BBVA, CAFEERAO, CAJA SOCIAL, OCCIDENTE, LLOYDS TSB BANC DE CRETOT, COMERCIO DE COLOMBIA, GRAN AHORRAR , MEGABANCO Y BANCO DE COLOMBIA”. Medida cautelar que se limitó la suma de $2.347.883.610,oo.
Excepciones propuestas.
El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias propuso la excepción de pago por compensación, en escrito del 10 de marzo de 2006. Esta excepción la sustentó en que el Distrito de Cartagena cumplió, incluso en exceso, el pago de las sumas consignadas en el mandamiento de pago, mediante las resoluciones de pago por compensación de números 300943 de diciembre 5 de 2005, 019 del 1º de febrero de 2006 y 052 del 20 de febrero del mismo año.
Reforma de la demanda Ejecutiva
Mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2006, la compañía ejecutante presentó reforma de demanda en la que solicitó adicionar el mandamiento de pago en un monto equivalente a $393.356.866.35, correspondientes a la multa pactada en la cláusula vigésima tercera del contrato, consistente en el pago de $5000.000.oo mensuales por cada por cada mes o fracción de mes de retardo en el pago.
Mandamiento de pago adicional
El Tribunal Administrativo de Bolivar libró mandamiento de pago adicional, en providencia del 16 de julio de 2006, por la suma de $393.356.866.35
En escrito radicado el 16 de agosto de 2006, las partes solicitaron la aprobación de un acuerdo transaccional que habían suscrito; acuerdo que fue aprobado parcialmente por el Tribunal Administrativo de Bolivar mediante providencia del 12 de septiembre de 2006; esta decisión fue apelada mediante recurso interpuesto por el apoderado de la sociedad ejecutante el 15 de septiembre de 2006; y la apelación fue resuelta por el Consejo de Estado en providencia del 12 de agosto de 2009, mediante la cual revocó la aprobación de la transacción y ordenó continuar con el proceso ejecutivo
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
En sentencia del 12 de agosto de 2011 el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolivar declaró probada de oficio la excepción de pago, en la modalidad de pago por cualquier persona distinta al deudor, y en consecuencia revocó el mandamiento de pago librado el 20 de febrero de 2006; también declaró probada la excepción propuesta por la entidad demandada de ilegalidad de la cláusula 23 del contrato de concesión No. VAL- 001-06-98 de 2006, en virtud de la cual se había dictado mandamiento de pago adicional el 16 de junio de 2006.
Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones:
En primer lugar le otorga la razón al apoderado de la parte actora, en el sentido que no se reunen los requisitos para tener por probada la excepción de compensación alegada por la parte ejecutada, toda vez que no se cumplía uno de los requisitos de este modo de extinguir las obligaciones, consistente en que las partes fueran reciprocamente deudoras; pues, en el caso particular se demostró que el Distrito de Cartagena lo era respecto de la sociedad demandante; pero no se demostró la condición de deudora de la compañía demandante respecto del ente territorial demandado.
Sin embargo, el Tribunal puso de presente...
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