Sentencia nº 11001-03-25-000-2008-00127-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 16 de Noviembre de 2017
| Fecha | 16 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓ N SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 11001-03-25-000-2008 -00 1 27 -00( 2741 -0 8 )
Actor: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS)
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
La Sala conoce en única instancia del proceso de nulidad instaurado por el Instituto de Seguros Sociales (iss) contra la Nación, Ministerio de la Protección Social.
ANTECEDENTES
El Instituto de Seguros Sociales en ejercicio de la acción pública de nulidad que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó con petición de suspensión provisional, la declaratoria de nulidad de los artículos 21 y 22 del Decreto 758 de 1990 «Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios», expedido por el presidente de la República con la firma de la entonces ministra de Trabajo y Seguridad Social.
En sentir del instituto las referidas disposiciones deben ser declaradas nulas por inconstitucionalidad, porque los incrementos pensionales que consagran, no forman parte de las prestaciones que reconoce la Ley 100 de 1993 y tampoco están contenidos en su artículo 36, porque para la aplicación del régimen de transición solo tuvo en cuenta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto; por tanto, según las reglas de la hermenéutica de que trata la Ley 153 de 1887, estos incrementos desaparecieron de la vida jurídica a partir del 1 de abril de 1994, cuando cobró vigencia la referida Ley 100 de 1993.
Además, si se entiende que al entrar a regir la Ley 100 de 1993 no se produjo la derogatoria de los aludidos incrementos, se incurre en un contrasentido respecto de la filosofía y contenido del actual sistema pensional que, tal como lo determinó el Ministerio de la Protección Social en el concepto 1001000OAJ de 30 de enero de 2003, debe obedecer a la no vulneración del principio constitucional de sostenibilidad financiera, consagrado por el Acto Legislativo 1 de 2005 modificatorio del artículo 48 de la Constitución Política.
Igualmente, aunque en criterio de la posición mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, esos incrementos se encuentran vigentes para los pensionados del instituto que estén en régimen de transición, y que en caso de duda frente a su aplicación se debe acudir al principio de favorabilidad; lo cierto es, que este principio supone un conflicto entre normas jurídicas que se encuentran vigentes, situación que no ocurre en este caso.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN
En sentir del Instituto de Seguros Sociales los preceptos objeto de acusación transgreden los artículos 13, 53, 48, 345 y 355 de la Constitución Política.
La vulneración al artículo 13 constitucional radica en que si tal como lo argumenta la Corte Suprema de Justicia, los incrementos se deben conceder a los beneficiarios del régimen de transición pensionados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 del instituto de Seguros Sociales; ello implica que se están excluyendo a aquellas personas que también obtienen su pensión por cuenta del mismo instituto, pero luego de entrar a regir la referida ley.
Así mismo, se debe tener en cuenta que cuando la Ley 100 de 1993 estableció el régimen de transición en su artículo 36, estipuló que sus beneficiarios tendrían derecho al régimen anterior, pero únicamente en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión sin aludir a los restantes requisitos, precisamente en la búsqueda por la protección al derecho a la igualdad de todos los afiliados, en desarrollo del principio de progresividad.
También es necesario advertir, que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 era el Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios el organismo que tenía a su cargo la formulación de las políticas y normas del Instituto de Seguros Sociales, sin que en la actualidad a este instituto se le pueda imponer el pago de los incrementos, so pena de transgredir su derecho a la igualdad frente a las demás entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida, a quienes no les asiste esa obligación.
Los incrementos en cuestión igualmente se oponen a lo dispuesto por el artículo 48 superior modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, porque si bien es cierto, su contenido y finalidad se enmarcaban dentro de un antiguo sistema pensional con baja cobertura, incapacidad financiera y deficiente prestación de servicios asistenciales y económicos para hijos menores, dependientes e inválidos y cónyuges o compañeros permanentes del pensionado, hay que tener presente que en la actualidad se tornan en innecesarios e injustificados ante el desarrollo constitucional de los derechos relacionados con la protección asistencial y prestacional del núcleo familiar.
Lo anterior sumado a que el pago de estos incrementos genera desequilibrio económico en el sistema pensional, porque los mayores valores que hay que reconocer por dicho concepto, se deben deducir de los recursos del fondo común del régimen de prima media con prestación definida, que como lo señala la Ley 100 de 1993 están compuestos por los aportes de los afiliados y sus rendimientos, lo que se traduce en que a los actuales cotizantes es a quienes le corresponde asumir ese sobrecosto.
Además, tal como lo determina el inciso 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, serán los establecidos en el sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, sin que las normas acusadas que contemplan los incrementos, fueran incluidas en dicho régimen.
Es transgredido el artículo 345 de la Constitución Política que alude al principio de legalidad del presupuesto, porque si solo el Congreso ostenta la facultad constitucional y legal para, en tiempo de paz, aprobar los ingresos y el gasto público de cada anualidad, no es congruente la existencia actual de unos incrementos que fueron establecidos por el mismo Instituto de Seguros Sociales a través de un órgano colegiado al que otrora le correspondía formular sus políticas y elaborar los reglamentos que lo regentaban.
El artículo 355 superior también se quebranta, porque prohíbe el decreto de auxilios y donaciones a favor de personas naturales por cuenta de las ramas y órganos del poder público, y el pago de los incrementos pensionales implica, que el Instituto de Seguro Social debe motu proprio destinar mayores valores para cubrirlos en calidad de dádivas o auxilios pensionales, por fuera del respectivo presupuesto y con financiación del fondo común de naturaleza pública o con los recursos provenientes de la asignación presupuestal anual.
El artículo 53 constitucional es vulnerado con ocasión de la interpretación que la Corte Suprema de Justicia hizo en el sentido de que en aplicación de los principios de favorabilidad y de inescindibilidad, si la Ley 100 de 1993 omitió referirse expresamente a los incrementos, ello se traduce en que no están derogados; pues olvida que de conformidad con el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, si una ley regula íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería, debe entenderse como derogada en razón de la derogatoria orgánica.
Finalmente, no es viable aplicar el principio de favorabilidad, porque en este caso no se está ante la presencia de un conflicto en cuanto a la interpretación y aplicación de normas vigentes, sino ante una norma que está rigiendo, que es la Ley 100 de 1993 y unas normas que contienen los incrementos, que se encuentran derogadas.
CONTESTACIÓ N DE LA DEMANDA
El Ministerio de la Protección Social solicitó que se emita decisión inhibitoria, porque las normas acusadas fueron derogadas por la Ley 100 de 1993 o que en su defecto se declare la nulidad de las mismas a partir de la vigencia de dicha ley.
Lo anterior, porque comparte el criterio del Instituto de Seguros Sociales, en lo que concierne a que las disposiciones demandadas fueron derogadas desde el momento mismo en el que cobró vigencia la Ley 100 de 1993; por manera, que a partir del 1 de abril de 1994, aquellos que cumplieron los requisitos para acceder a la pensión de vejez e invalidez y quienes los cumplían hacia futuro, no son beneficiarios de los incrementos en cuestión, premisa que se extiende a los afiliados al instituto que se encuentran en régimen de transición según el Decreto 758 de 1990.
Así mismo, cuando la Ley 100 de 1993 reguló en forma integral el sistema de seguridad social ello se traduce en la derogatoria orgánica de los incrementos, y estos tampoco mantienen su vigencia respecto del régimen de transición del artículo 36 de dicha ley, porque en cuanto a los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, únicamente dispuso que los requisitos para ser beneficiario del mismo son la edad, las semanas de cotización y el monto de la pensión.
Igualmente, el artículo 22 del «Decreto 758 de 1990» expresamente ordenó, que los incrementos por cónyuge y por hijos que dependan económicamente del pensionado, no forman parte de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el instituto, lo que significa que se torna imposible tenerlos en cuenta dentro del monto de las pensiones de quienes están favorecidos por la transición.
Mantener estos incrementos transgrede los principios de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y de igualdad, pues para sufragarlos tendría que ser con cargo al fondo común del régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, en claro detrimento de los afiliados al sistema, quienes tendrían que solventar a un grupo específico de...
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