Sentencia nº 25000-23-37-000-2012-00173-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 25 de Septiembre de 2017
| Fecha | 25 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
R.icación número : 25000-23-37- 000-2012-00173-01( 21596 )
Actor : FIDUCIARIA CENTRAL S.A. FIDUCENTRAL
Demandado: SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN DE BOGOTÁ D.C.
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y la condena costas.
ANTECEDENTES
El 13 de septiembre de 2007, la demandante, como vocera del patrimonio autónomo FID-Oficinas Calle 99, solicitó ante la Curaduría Urbana Nº 4 de Bogotá D.C. la expedición de la licencia de construcción en la modalidad de obra nueva y demolición total de los predios ubicados en la Calle 99 Nº 7 A - 77, Calle 99 Nº 8-13/39/45 y Calle 99 Nº 8-27 AP 101/102/201/202.
El 29 de enero de 2008, presentó con pago las declaraciones de la participación en la plusvalía correspondientes a los predios antes mencionados, en la que liquidó la suma total de $51.737.000.
El 20 de febrero de 2008, la Curaduría Urbana Nº 4 expidió la licencia de construcción Nº LC-08-4-0175, con fundamento en el Decreto 059 de 14 de febrero de 2007, reglamentario de la UPZ 88.
La Secretaría Distrital de Planeación expidió la Resolución Nº 0725 de 13 de junio de 2011, por medio de la cual liquidó el efecto plusvalía para el englobe ubicado en la Calle 99 Nº 7 A - 77, Calle 99 Nº 8-13/39/45 y Calle 99 Nº 8-27 AP 101/102/201/202, y estableció el efecto plusvalía en la suma de $757.234,45 por metro cuadrado.
El 15 de septiembre de 2011, interpuso recurso de reposición contra el anterior acto, el cual fue confirmado por la Secretaría Distrital de Planeación a través de la Resolución Nº 0554 de 27 de abril de 2012.
DEMANDA
La FIDUCIARIA CENTRAL S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Oficinas Calle 99, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones:
« PRIMERA. Declárese la nulidad de la Resolución número 0725 de 13 de junio de 2011 expedida por la Secretaría Distrital de Planeación “por medio de la cual se liquida el efecto plusvalía para el englobe ubicado en la Calle 99 Nº 7 A - 77, Calle 99 Nº 8-13/39/45 y Calle 99 Nº 8-27 AP 101/102/201/202, identificados con CHIP AAA0092TXFZ, AAA0092TXEP, AAA0092TWZM , AAA0092 TWYX, AAA0092TXAW, AAA0092TXBS, AAA0092TXCN, AAA0092TXDE y con los folios de matrícula inmobiliaria No. 50N-59045, 50N-59044, 50C-312442, 50C-312443, 50C-665580, 50C-668180, 50C-665355, 50C-663258, y se determina el monto de la participación en plusvalía.
SEGUNDA. Declárese la nulidad de las Resoluciones número 0554 de 27 de abril de 2012 “por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 0725 del 13 de junio de 2011.
TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, condénese al Distrito Capital de Bogotá, a la devolución de los dineros pagados por concepto de plusvalía más los intereses comerciales causados desde la fecha de pago hasta la devolución efectiva de tales dineros.
CUARTA. Que se condene en costas y gastos del proceso a la demandada.
[…].»
Invocó como normas violadas las siguientes:
Artículos 150 [12], 287 [3], 313 [4] y 338 de la Constitución Política
Artículos 73, 74, 80, 81 y 83 de la Ley 388 de 1997
Artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo
Artículos 3 y 5 parágrafo primero del Acuerdo 118 de 2003
Artículos 2, 5 parágrafo, 11 y 18 del Decreto Distrital 020 de 2011
Artículo 6 de la Resolución 220 de 2004 de la Secretaría Distrital de Planeación
Artículo 1º del Decreto 1788 de 2004
Artículos 3 y 7 del Decreto 084 de 2004.
El concepto de violación, en síntesis, se concreta en lo siguiente:
Afirmó que el ente demandado desconoció lo dispuesto por la Ley 388 de 1997, el artículo 5 del Decreto 020 de 2011, y el Decreto 1788 de 2004, según los cuales, en el efecto plusvalía por cambio de uso y/o por mayor aprovechamiento del suelo, se tendrá en cuenta el potencial adicional de edificación que resulta de la diferencia entre los aprovechamientos potenciales máximos permitidos antes y después de la acción urbanística generadora de la plusvalía.
Destacó la vulneración del artículo 338 de la Constitución Política, que proscribe la aplicación retroactiva de los tributos, ya que, si en Bogotá la plusvalía sólo fue adoptada mediante el Acuerdo 118 de 30 de diciembre de 2003 y la acción urbanística se concretó con el Decreto 075 de 20 de marzo de 2003, que constituye el hecho generador de la plusvalía según el artículo 80 de la Ley 388 de 1997, es claro que la resolución demandada liquidó el efecto plusvalía por un hecho generador surgido con anterioridad a la adopción del citado Acuerdo 118 de 2003.
Adujo que de acuerdo con el artículo 6 de la Resolución 220 de 2004, en el evento en que por efecto del englobe de lotes de terreno, efectuado bajo la vigencia de los decretos que reglamentan las UPZ objeto de la presente liquidación, se produzca un incremento en la edificabilidad, el predio resultante del englobe será objeto de la participación en plusvalía, la cual será liquidada y declarada en el momento de la solicitud de la licencia de urbanismo y/o construcción, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 084 de 2004.
Indicó que si el englobe sólo se presenta durante la vigencia del Decreto 059 de 2007, como sucedió en el caso concreto, la comparación normativa se deberá hacer frente al referente o norma anterior, que es el Decreto 075 de 2003, y no el Acuerdo 6 de 1990, tal como lo pretendió la Administración.
Señaló que la demandada desconoció lo dispuesto por los artículos 8, 74, 80, 81 y 83 de la Ley 388 de 1997, por cuanto la licencia que autoriza a construir sobre un englobe de terrenos, independiente de quien la expida, si bien es una acción urbanística, no es una decisión administrativa, que es el hecho generador de la plusvalía.
Resaltó que el cálculo del efecto plusvalía fue realizado de manera particular para el englobe, contrario a lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto 084 de 2004, en determinada zona o subzona geoeconómica homogénea.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Distrito Capital de Bogotá propuso las siguientes excepciones:
Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 35 de la Ley 640 de 2001
Indicó que la demandante no agotó el requisito de procedibilidad relativo a la conciliación extrajudicial, por lo que, la demanda debía ser rechazada de plano.
Integración del litisconsorcio necesario
Afirmó que dentro del presente proceso no se vinculó a la Secretaría de Hacienda Distrital, dependencia encargada de la liquidación y cobro de la participación en el efecto plusvalía.
I. sustantiva de la demanda
Afirmó que la demanda carece del requisito establecido por el numeral 6 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, atinente a la estimación razonada de la cuantía, y falta de unidad en los actos demandados, porque las argumentaciones jurídicas de la actora están dirigidas a los actos generales que rigen la liquidación del efecto plusvalía (Ley 388 de 1997, el Acuerdo 118 de 2003 y el Decreto Distrital 84 de 2004), que no son objeto de la demanda.
Por último, solicitó que se declararan de oficio las excepciones que resultaran probadas en el desarrollo del proceso.
Y se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:
Indicó que los actos administrativos demandados se fundamentaron en la Ley 388 de 1997, el Acuerdo Nº 118 de 2003, el Decreto 190 de 2004 (POT), el Decreto Distrital 084 de 2004 y el Decreto 059 de 2007, normas anteriores y vigentes al momento de la expedición de los actos acusados.
Manifestó que la inconformidad de la actora no se presenta propiamente frente al acto expedido por la Secretaría Distrital de Planeación, sino respecto de los actos generales fundamento de los actos acusados (Acuerdo 118 de 2003 y Decreto Distrital 084 de 2004), y tales actos no fueron demandados.
Con fundamento en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 y las sentencias C-517 del 2007 de la Corte Constitucional y de 5 de diciembre de 2011 del Consejo de Estado, expresó que el hecho generador de la plusvalía no es por sí solo el POT, sino que está determinado por la autorización específica que se adopta posteriormente, a destinar el inmueble a un uso más rentable o incrementar su aprovechamiento.
Aseguró que, el Acuerdo 118 de 2003, solo adoptó como hechos generadores de la participación en plusvalía: 1. El establecimiento o modificación del régimen, o la zonificación de usos del suelo, o; 2. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o en ambos a la vez.
Enfatizó que, conforme con la Ley 388 de 1997, el hecho generador no está constituido por el POT, sino que éste es el fundamento para que posteriormente, mediante otro acto que debe adoptar el carácter de autorización específica, se configure el hecho generador, por lo que la liquidación posterior del tributo, con fundamento en una autorización específica adoptada después de la aprobación del plan y de la regulación de la participación en plusvalía, no contradice el principio de irretroactividad tributaria.
En cuanto al estudio comparativo de la norma, señaló que se debe hacer entre cualquiera de los decretos reglamentarios de UPZ que desarrollan el POT, y el régimen jurídico anterior, por lo que la expedición del POT en el...
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