Sentencia nº 17001-23-33-000-2013-00081-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 15 de Febrero de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 704491185

Sentencia nº 17001-23-33-000-2013-00081-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 15 de Febrero de 2018

EmisorSECCIÓN SEGUNDA
Fecha15 Febrero 2018
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 17001 - 23 - 33 - 000 - 2013 - 00081 - 01 ( 4370 - 13 )

Actor: E.A.H.A.

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL .

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión que denegó las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

El señor E.A.H.A., a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Cpaca solicitó al Tribunal Administrativo de Caldas se declare la nulidad del Oficio 3302/GAG-SDP de fecha 28 de septiembre de 2012, emitido por el director general encargado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual se comunicó que no se atendían favorablemente las solicitudes presentadas y que el reconocimiento de su asignación de retiro estaba ajustada a la ley por cuanto se sustentaba en la normativa dispuesta para tal fin.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se inaplique por excepción de inconstitucionalidad y de ilegalidad los artículos 49, y 23.2 de los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, respectivamente, por ser violatorios de los artículos 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220 de la Constitución Política; 1, 2 y 10 de la Ley 4 de 1992; 7 de la Ley 180 de 1995 y 82 del Decreto 132 de 1995, por establecer y mantener desmejoras y discriminación en contra de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional

De la misma forma solicitó condenar a la demandada, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para que realice el reajuste y la reliquidación de la asignación de retiro, y el pago del porcentaje correspondiente a la inclusión de las primas y subsidios que se venían cancelando y que corresponden a: subsidio familiar 43%, prima de actividad 50%, prima de antigüedad 25% prima de especialista 10%, bonificación buena conducta 5%, todas las anteriores, sobre el salario básico mensual que devengaba el demandante en el grado de comisario al momento de su retiro.

Igualmente solicitó ordenar una indemnización por daños y perjuicios morales causados al actor por su irregular liquidación de asignación de retiro la cual estimó en 100 salarios mínimos mensuales vigentes.

S. pidió pagar la asignación de retiro del demandante de acuerdo a lo establecido en los artículos 100 al 144 del Decreto 1212 de 1990, norma que regulaba la situación laboral antes de ingresar al nivel ejecutivo.

1.1.2. Hechos

El 18 de febrero de 1984, el señor E.A.H.A. ingresó a la Policía Nacional como alumno a la escuela S.B. y en el año 1988 ascendió al cargo de suboficial.

En el año 1994 se creó la carrera del nivel ejecutivo en la Policía Nacional, teniendo como finalidad mejorar las condiciones salariales y laborales de los policías, es así, como en el año 1994 el grado de suboficial fue homologado a la carrera profesional, como comisario del cuerpo de vigilancia.

A partir de dicha homologación, se desconocieron las primas, subsidios, bonificaciones y retroactividad en las cesantías, lo que contrarió lo establecido en la Constitución y la ley.

Por solicitud propia pidió su retiro y la hoja de servicios fue expedida de acuerdo a lo normado en el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 y al artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004; su asignación de retiro le fue reconocida mediante Resolución 396 del 29 de enero de 2010.

El 23 de julio de 2012, se radicó bajo el número 2012073069 derecho de petición al director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para solicitar el reconocimiento, pago o compensación de las bases de liquidación o factores computables para liquidación de prestaciones unitarias y periódicas de acuerdo con los factores salariales establecidos en el artículo 23, numeral 23.1 del Decreto 4433 de 2004 o subsidiariamente con lo regulado en el Decreto 1212 de 1990.

El 28 de septiembre de 2012, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional respondió la solicitud presentada, informando que las asignaciones de retiro se vienen liquidando de acuerdo a lo establecido en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 del 2004, normas mediante las cuales se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional, de manera que el reconocimiento estuvo ajustado a la ley.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 46, 53 de la Constitución Política; 1, 2 y 10 de la Ley 4 de 1992; 7 de la Ley 180 de 1995; 82 del Decreto 132 de 1995; 33 de la Ley 734 de 2002; 62, 66, 71, 89 y 214 del Decreto 1212 de 1990; 2 de la Ley 923 de 2004; 2 y 23 del Decreto 4433 de 2004; 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007; 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley 244 de 1995.

Al desarrollar el concepto de violación, el demandante afirmó que se vulneraron las normas constitucionales de manera flagrante por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al realizar una liquidación equivocada y desigual de la asignación de retiro.

Adujo que se desconocieron los mandatos expresos e imperativos del legislador para aquellos integrantes de la Policía Nacional, que encontrándose en servicio activo ingresaron por homologación a la carrera del nivel ejecutivo, pues estos no pueden ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto y, en estas condiciones se resiente la estructura misma del estado de derecho frente al principio de igualdad, tratándose de derechos laborales los cuales son irrenunciables y donde siempre se debe optar por la situación más favorable al trabajador.

Finalmente, expresó que los factores salariales y prestacionales de los empleados de la Policía Nacional que aceptaron la homologación convencidos de que sus derechos serían respetados, sufrieron un trato discriminatorio y se les asaltó en su buena fe.

1.2. Contestación de la demanda

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no contestó la demanda.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2013, denegó las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que con el ingreso de los miembros de la Policía Nacional al nivel ejecutivo en forma voluntaria, estos, no podían ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto, por lo tanto, procedió a realizar un cuadro comparativo respecto de cual confrontó la asignación de retiro tal y como le fue liquidada al demandante con respecto al valor que obtendría aplicando el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, y concluyó que la forma como le fue cancelada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional es más favorable.

1.4. El recurso de apelación

El demandante, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, al considerar que la implementación del nivel ejecutivo en la Policía Nacional permitió que el personal en servicio activo ingresara por homologación a ese sistema de carrera, cambio con el cual sus condiciones laborales no podían desmejorar de acuerdo a los principios de irrenunciabilidad de los derechos laborales, la buena fe y la confianza legítima; lo anterior teniendo en cuenta la especial protección consagrada en la Ley 180 de 1995 y el Decreto Ley 132 de ese año.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1 .5.1. El demandante

El señor E.A.H.A. no presentó.

1.5.2. La Policía Nacional

Aclaró que el demandante se homologó de manera voluntaria a un nuevo régimen, por lo cual no se le han vulnerado ninguno de sus derechos; si bien es cierto que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 contienen algunas partidas que no se encuentran en los decretos que regulan al personal de nivel ejecutivo, también lo es, que para este personal existen algunas partidas no contempladas en las mencionadas normas como lo son las primas de retorno y de experiencia.

Afirmó que si lo pretendido por el demandante es tomar las partes que le convienen de cada uno de los regímenes, esto no es posible ya que contraría el principio de inescindibilidad de la norma.

1.6. El ministerio p úblico

El agente del ministerio público no rindió concepto

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones

2.1. Cuestión previa.

El magistrado doctor W.H.G. manifiesta a folio 204 su impedimento dado que conoció del proceso de la referencia en una instancia anterior, por cuanto suscribió la sentencia apelada. Por ello considera se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso.

El artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece como causales de impedimento y recusación, para los magistrados y jueces administrativos, entre otras, la que contempla en su numeral 2.° el artículo 141 del Código General del Proceso.

Artículo 141. Son causales de recusación las siguientes:

[…].

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.

[…].

De conformidad con las razones que expone el consejero W.H.G. y, de su confrontación con la causal que se alega, la Sala declarará fundado el impedimento que se manifiesta, teniendo en cuenta que el consejero conoció del asunto en su calidad de magistrado del tribunal y firmó la sentencia de...

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