Sentencia nº 25000-23-24-000-2004-00042-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 15 de Febrero de 2018
| Fecha | 15 Febrero 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00042-02
Actor: M.Á.U.
Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CHÍA - EMSERCHÍA ESP
Referencia: NULIDAD SIMPLE - FALLO
La Sala decide el recurso de apelación que interpuso el apoderado de las sociedades Hydros Colombia S.A, Gestaguas S.A., I.Z.G. y Cía. S.C.A. y Constructora Némesis S.A., contra la sentencia de 11 de abril de 2013, por la cual la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del Acuerdo N° 001 de 2003, proferido por la Junta Directiva de EMSERCHÍA E.S.P.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
El señor M.Á.U., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que accediera a las siguientes
1.1. Pretensiones
Principal: Declarar la nulidad del Acuerdo N° 001 de 20 de marzo de 2003, mediante la cual la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Chía EMSERCHÍA E.S.P.: I) decidió la participación de EMSERCHÍA E.S.P. en una nueva empresa de servicios públicos, en asocio con el grupo empresarial integrado por las sociedades Hydros Colombia S.A., Gestaguas S.A., Constructora Némesis S.A, I.Z., G. y Cía. S.C.A. y F.S.; y II) facultó al gerente de EMSERCHÍA E.S.P., para suscribir la respectiva escritura de constitución de la sociedad HYDROS CHÍA S. en C.A. E.S.P., previa aprobación por parte de la junta directiva, acto de constitución que fue protocolizado mediante escritura pública N° 3629 en la Notaría 29 del circuito notarial de Bogotá, de fecha 2 de abril de 2003.
Subsidiaria: Se ordene a la Cámara de Comercio la cancelación del Registro de Matrícula Mercantil de la sociedad HYDROS CHÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES E.S.P.
1.2. Los hechos
EMSERCHÍA E.S.P. prestó los servicios públicos esenciales de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de Chía hasta el 2 de abril de 2003. Sus estados financieros eran positivos, tal como da cuenta el informe de gestión remitido al Concejo Municipal, el 26 de febrero de 2003.
Mediante Acuerdo N° 001 de 20 de marzo de 2003, acto acusado, la Junta Directiva de EMSERCHÍA E.S.P., aprobó la negociación y confirió facultades a su representante legal para que formalizara, mediante el otorgamiento y firma de la respectiva escritura pública, la constitución de una nueva empresa denominada HYDROS CHÍA S. en C.A. E.S.P., conformada por EMSERCHÍA E.S.P., Hydros de Colombia S.A., Gestaguas S.A., Constructora Némesis S.A., I.Z.G.&.C., S.C.A. y F.L..
Los estados financieros, al momento de la negociación, no contaban con la firma del revisor fiscal. Tampoco se realizó una valoración técnico-económica del patrimonio de EMSERCHÍA E.S.P. antes de la negociación.
EMSERCHÍA E.S.P., antes de asociarse, no se constituyó por escritura pública, ni se registró ante la Cámara de Comercio, sus activos no fueron valorados, las redes de acueducto y alcantarillado no se inventariaron, ni traspasaron al municipio y no se liquidó ni disolvió en oportunidad.
1. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación
Constitución Política: preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 29, 38, 40 numeral 6°, 57, 58, 60, 78, 89, 123, 209, 311, 315, 333, 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369 y 370.
Ley 80 de 1993 artículos: 1, 2, 3, 23, 24, 28, 29, 30, 32, 40, 44, 45 y 66.
Ley 136 de 1994 artículos: 3, 4 y 41.
Ley 142 de 1994 artículos: 1, 2, 3, 5.2, 9, 9.2, 9.4, 10, 11, 11.2, 18, 19.10, 19.16, 27.2, 27.3, 27.6, 30, 31, 34, 34.4, 35, 63, 63.1, 63.2 y 151.
Ley 226 de 1995 artículos: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 20 y 25.
Ley 489 de 1998 artículos: 1, 2, 3, 4, 32, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68, 69, 81, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100 y 101.
Decreto 01 de 1984 artículos 1, 2, 3, 4, y 84.
Decreto 855 de 1994 artículos 1, 2, 3, 13, 14, 15, 16 y 18.
Decreto 856 de 1994 artículo 12.
Resolución CRA 151 de 2001.
A juicio del demandante, el acto acusado carece de validez por cuanto sus elementos esenciales desconocen el contenido de las disposiciones antes citadas, en tanto:
Se desconoce el proceso de selección técnico-económico, objetivo y transparente, al asociar a EMSERCHÍA E.S.P. con una lista taxativa de cinco (5) socios, personas jurídicas de derecho privado, acudiendo a la modalidad de contratación directa por menor cuantía, cuando de conformidad con la Ley 80 de 1993 debió acudirse a la licitación pública.
Asimismo, se transgrede el contenido del numeral 6° de la Constitución Política que señala que la creación de empresas de economía mixta debe provenir de la iniciativa del alcalde municipal y corresponde al Concejo del respectivo municipio autorizar la constitución de tal sociedad.
A la luz de una adecuada valoración de EMSERCHÍA E.S.P., en la que se pueden apreciar sus índices positivos de gestión, solidez patrimonial, excedentes de liquidez, cartera sana, porcentaje de cobertura de servicios superior al 95%, asociaciones y alianzas estratégicas y la posibilidad de adquirir recursos de cooperación internacional, junto con una posible capitalización social, con la participación de trabajadores y usuarios, se desvirtúan los argumentos del acto acusado que dieron como resultado la constitución de una alianza, en busca de la constitución de una empresa que preste los servicios de acueducto alcantarillado y aseo en el municipio de Chía, toda vez que para satisfacer las necesidades del municipio actuales o futuras en dicho municipio no era necesaria la constitución de HYDROS CHIA S. en C.A.
La Junta Directiva de EMSERCHÍA desbordó sus facultades por cuanto de conformidad con sus estatutos, literal h) del artículo 13 del Acuerdo 004 de 1197, puede autorizar la participación de la Empresa en otras sociedades que desarrollen actividades similares, pero ello no implica que esté facultada para crear una nueva sociedad. Agrega que el gerente de EMSECHÍA se extralimitó en los poderes al el conferidos comoquiera que fue autorizado por cuanto se le facultó para incluir a los socios privados en la nueva sociedad como gestores y no como comanditarios, extralimitación que se traduce en un detrimento al patrimonio público, en tanto los socios comanditarios tienen una posición ventajosa frente a la composición de los órganos de dirección y gobierno, toma de decisiones y responsabilidades.
II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La demanda le fue notificada al representante legal de la Empresa de Servicios Públicos de Chía EMSERCHÍA E.S.P., y a los representantes legales de las sociedades Hydros Colombia S.A., Gestaguas S.A., Frizo Ltda., I.Z.G. y Cía. S.C.A., y Constructora Némesis S.A., quienes contestaron así:
2.1.- EMSERCHÍA E.S.P, a través del gerente general de la entidad, defendió la legalidad del acto acusado argumentando que las razones que la llevaron a constituir una sociedad en comandita por acciones, entre otras, son:
2.1.1. En diferentes oportunidades la administración municipal ha manifestado la inquietud relacionada con la imposibilidad financiera para atender los costos que implica la renovación del sistema general de alcantarillado, así como la ampliación y modernización del sistema de acueducto.
2.1.2. La proyección financiera impide asumir el reto en ese municipio.
2.1.3. Entre las posibles soluciones a la problemática anterior, se encontró la creación de una nueva E.S.P., con intervención de socios estratégicos especializados en la prestación de los servicios requeridos.
2.1.4. Que en desarrollo de la libertad de asociación que le asiste como Empresa Industrial y Comercial del Estado se adelantaron diversas reuniones de trabajo con diferentes empresas, como potenciales socios e inversionistas estratégicos, entre ellas la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Consorcio Colombiano, Gobernación de Cundinamarca, Hydros Colombia S.A.; entre otros, análisis adelantado por más de 18 meses.
Aseguró que contrario a lo afirmado por el actor, los bienes entregados en usufructo a la nueva empresa se encuentran debidamente valorados e inventariados, con sus valores establecidos por unidad y de forma global, tal como se puede observar en las actas provisionales de entrega de activos fijos de EMSERCHÍA ESP a HYDROS CHIA S en C.A. ESP. números 001 a 005 , y en el contrato de consignación de inventario de elementos de Acueducto y alcantarillado para consumo oneroso .
Agregó que corresponde al Tribunal estudiar y determinar las violaciones alegadas por el demandante .
2.2. La sociedad F.S., a través de apoderado judicial, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que, con anterioridad a que se instaurara la demanda de la referencia, transfirió sus acciones a RIAGRO INTERNATIONAL, lo que significa que dejó de ser socio gestor y comanditario de HYDROS CHÍA S. en C.A. E.S.P., con anterioridad a la interposición de la demanda .
2.3. M.C.P.A., reconocida como coadyuvante de la demandada, acudió a defender la legalidad del acto acusado , al mismo tiempo propuso las siguientes excepciones:
“Falta de jurisdicción y competencia”, pues el acto acusado se rige por las normas propias del derecho privado, tal como lo dispone la Ley 142 de 1994, en tanto es proferido por una Empresa Industrial y Comercial del Estado en desarrollo de sus actividades de índole eminentemente mercantiles. En esa medida la jurisdicción competente para conocer del presente asunto es la ordinaria.
“Improcedencia de la acción de nulidad”, para lo cual recalcó que el acto cuestionado debió ser controvertido...
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