Auto nº 011/18 de Corte Constitucional, 24 de Enero de 2018

1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, que regulan los artículos 40.6, 241.4 y 242.1 de la Constitución, la ciudadana É.P.V. demanda la Ley 1777 de 2016, por vicios de procedimiento en su formación (primer cargo) y, además, el inciso 1º y el parágrafo 4º del artículo 3 ibídem por vicios materiales (segundo cargo). Con relación al primer aspecto, señala que se incurrió en vicios de procedimiento al aprobar los textos conciliados por las dos cámaras del Congreso; con relación al segundo aspecto, considera vulnerados los derechos a la libertad de empresa y a la propiedad privada[1].

2. Mediante auto del 17 de febrero de 2017, la Corte Constitucional admitió la demanda y ordenó comunicar el inicio del proceso al Presidente del Congreso de la República y al Ministerio de Justicia y del Derecho. Igualmente, solicitó concepto a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, del Interior y de Educación, a la Superintendencia Financiera de Colombia, al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior -ICETEX-, a ASOBANCARIA, a la Defensoría Delegada para los Asuntos Constitucionales y Legales, al Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo de la Universidad de los Andes, al Centro de Investigación para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia -Sede Bogotá-, al Centro de Investigaciones Económicas, Administrativas y Contables -CIECA-, a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario y a las facultades de Derecho de las universidades Externado de Colombia, J. y Antioquia. Por último, en auto del 22 de marzo de 2017, dio traslado al Procurador General de la Nación y se fijó en lista el proceso, para que los ciudadanos intervinieran como impugnadores o defensores de las disposiciones sometidas a control.

3. A continuación, se transcribe y resaltan las expresiones acusadas (en relación con el segundo cargo), conforme a su publicación en el Diario Oficial 49.773 del 1 de febrero de 2016:

   “LEY 1777 DE 2016

   (Febrero 1º)

   Por medio de la cual se definen y regulan las cuentas abandonadas y se les asigna un uso eficiente a estos recursos.

   EL CONGRESO DE COLOMBIA

   DECRETA:

   ARTÍCULO 1o. El objeto de la presente ley es utilizar los saldos de cuentas abandonadas que se encuentran en los establecimientos financieros, para ser invertidos en la creación y administración de un fondo en el Icetex que permita el otorgamiento de créditos de estudio y créditos de fomento a la calidad de las Instituciones de Educación Superior.

   ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN. Para el objeto de la presente ley se consideran cuentas abandonadas aquellas cuentas corrientes o de ahorro sobre las cuales no se hubiere realizado movimiento de depósito, retiro, transferencia o, en general, cualquier débito o crédito que las afecte durante (3) años ininterrumpidos en todas las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.

   No impiden considerar la cuenta como abandonada las operaciones de créditos o débitos que los establecimientos financieros realicen con el fin de abonar intereses o realizar cargos por comisiones y/o servicios bancarios.

   PARÁGRAFO. Una cuenta deja de considerarse abandonada cuando deja de cumplir con los requisitos establecidos en el presente artículo o por requerimiento de autoridad competente.

   ARTÍCULO 3o. TRASLADO DE RECURSOS. Se transferirán por las entidades tenedoras los saldos de las cuentas de ahorro o corrientes que se consideren abandonadas de acuerdo con las condiciones establecidas en el artículo 2o de la presente ley y que superen el valor equivalente a 322 UVR a título de mutuo al fondo constituido y reglamentado por el Icetex para este fin.

   PARÁGRAFO 1o. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el Gobierno nacional tendrá un plazo no mayor de tres (3) meses para reglamentar la operatividad necesaria del traslado de los recursos de que trata este artículo y para el reintegro de los recursos dispuestos en el artículo 5o de la presente ley. Una vez establecida la operatividad, se requerirá a las entidades financieras el traslado de los recursos.

   PARÁGRAFO 2o. Los costos de mantenimiento y funcionamiento del proceso de traslados y reintegros serán asumidos con los recursos de que trata este artículo.

   PARÁGRAFO 3o. El Icetex creará un fondo con destinación específica para la administración de los recursos transferidos y, reglamentará su estructura y funcionamiento de acuerdo con los fines de que trata el artículo 1o de la presente ley.

   PARÁGRAFO 4o. El Icetex deberá garantizar, de acuerdo con la normatividad vigente, que el rendimiento de la cuenta que haya sido declarada en abandono, sea equivalente al que tendría el mismo tipo de cuenta en la entidad financiera respectiva.

   ARTÍCULO 4o. CONTABILIZACIÓN Y REGISTRO. Las entidades financieras enviarán al Icetex los listados en donde se discriminen las cuentas abandonadas y el saldo objeto de traslado al fondo constituido para tal fin.

   PARÁGRAFO 1o. La Junta Directiva del Icetex determinará en un plazo no mayor a tres (3) meses a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las condiciones y la periodicidad con que se elaborarán los listados.

   PARÁGRAFO 2o. Las entidades financieras deberán remitir a la Superintendencia Financiera de Colombia la Información respecto de las cuentas abandonadas y el traslado de los recursos de las mismas por parte de los establecimientos financieros, en el tiempo y condiciones estipuladas por la Junta Directiva del Icetex.

   PARÁGRAFO 3o. La información enviada por los establecimientos financieros al Icetex será para el uso exclusivo de los fines consagrados de la presente ley y en concordancia con las disposiciones de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

   ARTÍCULO 5o. RETIRO Y REINTEGRO DEL SALDO. La entidad financiera deberá entregarle el saldo al depositante en el momento en que este lo solicite, el cual no podrá ser superior a un (1) día siguiente a la solicitud presentada, con los rendimientos respectivos, de conformidad con las disposiciones actualmente vigentes para el efecto.

   La entidad financiera le solicitará al administrador del fondo previsto en el artículo 1o de la presente ley los saldos a reintegrar por las reclamaciones de los cuentahabientes en el momento en que estos los soliciten.

   ARTÍCULO 6o. RESERVA PARA EL PAGO DE REINTEGROS. El fondo debidamente constituido por el Icetex para tal fin tendrá como mínimo en reserva el veinte (20%) de los recursos que le sean transferidos por los establecimientos financieros de que trata el artículo 3o de la presente ley, para atender las solicitudes de reintegro efectuadas por los establecimientos antes mencionados.

   ARTÍCULO 7o. USO DE LOS RECURSOS. Los recursos del fondo a que hace referencia el artículo 1o de la presente ley, serán invertidos de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en concertación con el Icetex y el Ministerio de Educación Nacional, optimizando los recursos del portafolio.

   El Icetex solo utilizará el 100% de los rendimientos financieros generados por la administración de este portafolio de acuerdo con los fines de que trata el artículo 1o de la presente ley.

   ARTÍCULO 8o. CONTROL POLÍTICO. Antes del 15 de junio de cada año el Ministerio de Educación Nacional deberá presentar un informe al Congreso de la República sobre transferencias, reintegros y rendimientos de los recursos transferidos de acuerdo con los artículos 3o y 6o y sobre el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7o de la presente ley.

   ARTÍCULO 9o. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley entra a regir a partir de su publicación, y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

   El artículo 36 del Decreto número 2331 de 1998 continúa vigente y no se modifica ni deroga por ninguna disposición de la presente ley” (negrillas y subrayas fuera de texto).

3. Cargos

4. Primer cargo, por vicios de procedimiento. La ciudadana demandante sostiene que, durante el trámite de aprobación de la Ley 1777 de 2016, se desconoció el procedimiento regulado en el artículo 161 de la Constitución, debido a que la publicación de los informes de conciliación ante las plenarias del Congreso, que consagra esa disposición, no se realizó en debida forma.

5. Asegura que “cuatro hechos llevan a pensar que la publicación de los informes de la conciliación no se hizo el 16 de diciembre de 2015”[2], a saber: (i) a las 11:57 P.M. de ese día no se había publicado el informe de conciliación que debía presentarse ante la Plenaria de la Cámara de Representantes, por lo que la Imprenta Nacional habría tenido que armar, diseñar e imprimir la gaceta correspondiente en 3 minutos para cumplir con el requisito constitucional que se echa de menos. (ii) Antes de la 1:23 A.M. del día 17 de diciembre de 2015, uno de los Representantes manifestó preocupación porque la gaceta que contenía el informe de conciliación no estaba publicada. (iii) Al momento de votar el informe de conciliación en la Plenaria de la Cámara de Representantes (1:31 A.M.), se le pidió al S. que certificara el momento de radicación del informe de conciliación y su publicación, pero este “respondió con evasivas”[3]. (iv) Alrededor de las 12:30 P.M. se consultó la página Web de la Secretaría del Senado y se constató que las gacetas del Congreso 1.061 y 1.063, que contenía los informes de conciliación que debían ser debatidos y aprobados en las dos Cámaras del Congreso, no estaban publicadas[4].

6. Señala que la publicidad de los informes de conciliación no puede reducirse a una mera formalidad, consistente en su inserción en la Gaceta del Congreso “en un día calendario previo”[5], pues ello daría lugar a desconocer el principio democrático[6] e, indirectamente, a la restricción de las posibilidades de participación real e informada de los congresistas; además, que:

   “[…] puede afirmarse que el principio de publicidad es esencial en la formación de la voluntad democrática, en tanto permite, entre otras cosas, que los parlamentarios conozcan y evalúen lo que está sometido a discusión y votación. Especial importancia toma el principio de publicidad en el trámite de conciliación, pues como el proyecto ha sufrido modificaciones, es vital que los Congresistas ponderen aquellos cambios para luego poder debatir y decidir. De acuerdo al artículo 161 de la Constitución Política, el informe de conciliación debe publicarse con al menos un día de anticipación a los debates en plenaria, y ese día debe interpretarse como un día calendario, no 24 horas”[7].

7. Finalmente, pide tener en cuenta que, en todo caso, no se cumplió con el requisito de publicidad de que trata el artículo 161 de la Constitución, en la medida en que, “los senadores conocieron y ponderaron los cambios introducidos al texto del proyecto durante 13 minutos y los Representantes a la Cámara lo hicieron por 41 minutos”[8].

8. Segundo cargo, por vicios materiales. La demandante manifiesta que el inciso 1º y el parágrafo 4º del artículo 3 de la Ley 1777 del 2016 contienen un “sistema” de intervención en la economía que es desproporcionado e irrazonable y que, además, erosiona los postulados esenciales de un mercado financiero libre con responsabilidad y afecta el derecho a la propiedad privada que ampara el artículo 58 de la Constitución. Expone que la economía social de mercado, como modelo económico, reconoce los derechos a la libertad de empresa y a la libre iniciativa privada y, adicionalmente, establece que el Estado puede intervenir en la economía para imponer las limitaciones que considere pertinentes, siempre que el interés general así lo exija.

9. Agrega que las actividades estatales de intervención económica deben cumplir los requisitos que ha exigido la jurisprudencia constitucional[9], relativos a: (i) llevarse a cabo por ministerio de la ley; (ii) no afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; (iii) obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la libertad de empresa e iniciativa privada[10]; (iv) obedecer al principio de solidaridad[11]; y (v) responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad[12].

10. Indica que las disposiciones cuestionadas no cumplen con la totalidad de los requisitos mencionados, pues afectan el núcleo esencial del derecho a la libertad de empresa y no responden a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

11. Con relación al primer aspecto, señala que las entidades financieras son propietarias de los recursos que las disposiciones demandadas califican como “abandonados” y tienen el derecho a disponer de ellos, para invertirlos en aquello que consideren pertinente y rentable, sin que se les pueda imponer la obligación de transferirlos al ICETEX[13]. Indica, además, que la tasa de interés que el ICETEX debe garantizar a “los Bancos”, al momento de reintegrar el dinero objeto de mutuo, es la misma que este último debe reintegrar al cuentahabiente cuando lo solicite, lo que anula “el elemental derecho de las entidades financieras a percibir ganancias por cuenta de su actividad económica de intermediación”[14].

12. Con relación al segundo aspecto, relativo a la aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, indica que las disposiciones demandadas, con claro desconocimiento de estos, impiden a las entidades financieras a disponer de propios recursos y, sobre todo, a obtener las utilidades a que tienen derecho en su condición de intermediarios. En suma, la demandante advierte que, la norma demandada “altera el núcleo esencial del derecho constitucional a la libertad económica y/o de empresa, es evidente que [esa] disposición legal no supera el test leve de proporcionalidad planteado por la Corte Constitucional porque no se cumple el segundo de sus presupuestos, esto es, «que la medida no sea (…) claramente desproporcionada, de modo que afecte el núcleo esencial de las libertades económicas”[15].

4. Solicitud

13. La demandante solicita la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1777 de 2016 al haber desconocido, en su trámite de expedición, lo dispuesto por el artículo 161 de la Constitución Política. De manera subsidiaria, solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del inciso 1º y el parágrafo 4º del artículo 3 de dicha ley al desconocer el artículo 333 de la Constitución.

14. De las entidades e instituciones a las que se solicitó concepto, únicamente lo rindieron las siguientes:

    5.1. Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior -ICETEX-

15. El ICETEX se opuso a los cargos de la demanda y, de manera subsidiaria, solicitó la aplicación del principio pro legislatoris para que, en caso dado, se le permita al Congreso de la República “convalidar” el trámite legislativo.

16. Se opuso al primer cargo, al indicar que las gacetas del Congreso que contenían los informes de conciliación se publicaron el día calendario anterior a aquel en el que se debían someter a debate en las respectivas plenarias. Por tanto, concluyó que se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 161 de la Constitución. Indicó, además, que las conjeturas de la demandante para señalar que no se había cumplido con esta disposición eran infundadas y, por tanto, no tenían la entidad para desvirtuar el valor probatorio de los documentos públicos y oficiales en los que constaba la publicación de los informes de conciliación. Precisó, además, que no le asistía razón a la demandante cuando afirmó que debían transcurrir, como mínimo, 24 horas entre la publicación y el debate respectivo.

17. Pidió que se negara el segundo cargo. Argumentó que la intervención económica es válida, entre otras cosas, porque la financiación de la educación, objetivo que persigue la Ley que se demanda, es una necesidad real del país y, ante todo, un pilar del desarrollo nacional y un interés superior de la sociedad. Resaltó que el aprovechamiento de los recursos captados del público es una actividad regulada y que el Estado tiene la facultad para intervenir en ella cuando lo considere necesario, bien sea mediante la creación de regímenes de inversiones forzosas o por medio de disposiciones como las que aquí se demandan.

18. Por último, señaló que no se vulneró el núcleo esencial de la libertad de empresa. Indicó que las disposiciones demandadas no desconocieron el derecho de las entidades financieras sobre los recursos “abandonados”, ya que señalaron que las entidades financieras debían celebrar un contrato de mutuo con el ICETEX; por tanto, indirectamente, reconocieron los derechos de las entidades financieras respecto de tales recursos. En igual sentido, consideró que el Congreso tenía un amplio margen de configuración para fijar los parámetros de administración de recursos económicos por parte de las instituciones del sistema financiero.

    5.2. Ministerio de Educación Nacional

19. El Ministerio consideró que los cargos propuestos debían desestimarse y, por tanto, solicitó la declaratoria de exequibilidad de la Ley demandada. En primer lugar, señaló que el trámite legislativo se surtió conforme, razón por la cual consideró que el argumento del vicio de procedimiento carecía de fundamento. En segundo lugar, señaló que la disposición acusada no desconoció lo estipulado en el artículo 333 constitucional por cuanto, por una parte, el Estado podía intervenir en la economía sin afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; por otra parte, el contrato de mutuo que debían celebrar el ICETEX y las entidades financieras no daba lugar a la transferencia de la propiedad per se y la norma demandada no se refería a la totalidad de los recursos que administran estas últimas.

    5.3. Defensoría del Pueblo

20. La Defensoría solicitó declarar la exequibilidad de la Ley demandada. Indicó que la publicación del informe de conciliación se realizó “un día antes a la fecha de su discusión y votación”[16], en los términos del artículo 161 de la Constitución. Igualmente, señaló que la medida establecida por el legislador perseguía un fin que no se encontraba prohibido en la Constitución -fin legítimo– como lo era el acceso a la educación superior. Pidió, además, se tuviera en cuenta que los recursos “abandonados” no eran propiedad de las instituciones financieras; en consecuencia, indicó, que era absurdo aducir una afectación a la actividad económica de las entidades financieras por el hecho de que tales recursos fuesen destinados al fomento del acceso a la educación superior[17].

    5.4. Superintendencia Financiera de Colombia

21. La Superintendencia se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y, para tales fines, expuso que la Ley demandada no era violatoria del principio de libertad de empresa ni del artículo 333 superior, entre otras cosas, porque el ICETEX tenía la obligación de devolver los recursos “abandonados” por los cuentahabientes de las instituciones financieras. Indicó que, por el contrario, lo que perseguían las disposiciones demandadas era la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, como lo era la materialización del derecho a la educación, razón por la que la intervención del Estado se encontraba justificada y sustentada en la persecución del interés general sobre el particular. No se pronunció frente al primer cargo de la demanda.

22. El Procurador General de la Nación, mediante Concepto 6309 del 15 de mayo de 2017, solicitó a la Corte que declarara la inexequibilidad de la Ley demandada. Consideró que se desconoció el trámite referido en el inciso 2º del artículo 161 de la Constitución Política. Indicó que la votación y aprobación del informe de conciliación empezó a las 00:10 A.M. del 17 de diciembre del 2015, en el caso del Senado, y a las 00:38 A.M. en el caso de la Cámara de Representantes, mientras que las gacetas fueron publicadas a la 01:06 A.M. de ese mismo día, mes y año, tal y como lo certificó la Imprenta Nacional[18]. Indicó que las pruebas del expediente daban cuenta de la violación de los principios de publicidad y de democracia representativa, que se materializaban en el hecho de que los legisladores no hubiesen tenido la oportunidad de conocer el texto que debía ser sometido a su consideración, circunstancia que les impidió llevar a cabo el análisis mínimo del informe de conciliación para su posterior deliberación. Con fundamento en lo anterior, se abstuvo de analizar el segundo cargo[19].

1. Competencia

23. La Corte Constitucional es competente para proferir el presente auto, en virtud de lo dispuesto por el numeral 4 y el parágrafo del artículo 241 de la Constitución Política, y el artículo 202 de la Ley 5 de 1992.

2. Problemas jurídicos

24. Le corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si la publicación del informe de conciliación del Proyecto de Ley 116 de 2014 Senado, 50 de 2015 Cámara (antecedente legislativo de la Ley 1777 de 2016), desconoció lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 161 de la Constitución y, por tanto, se configuró una irregularidad o vicio en el trámite de expedición de la Ley que se demanda (primer cargo). En caso de haberse presentado, la Corte debe verificar si era posible la convalidación del vicio en el trámite legislativo (de haber ocurrido) o, en caso de no haber sido convalidado, si es posible o no su subsanación conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 241 de la Constitución Política[20], el artículo 202 de la Ley 5 de 1992[21] y el artículo 74 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional[22]. En segundo lugar, en caso de que se supere el examen anterior, la Sala debe establecer si el inciso 1º y el parágrafo 4º del artículo 3 de la Ley 1777 del 2016 desconocen lo dispuesto por el artículo 333 de la Constitución (segundo cargo).

3. Análisis del primer cargo, por desconocimiento del inciso 2° del artículo 161 de la Constitución (vicio de procedimiento)

25. El análisis de este primer cargo, que, a su vez, corresponde al primer problema jurídico del caso, supone, de manera previa, la valoración de su aptitud y solo en caso de que esta exigencia se acredite, su estudio de fondo.

26. Si bien, en el auto admisorio de la demanda el Magistrado Sustanciador define si esta cumple los requisitos mínimos de procedibilidad, este estudio corresponde a una revisión sumaria, que“[...] no compromete ni define la competencia [...] de la Corte, [...] en quien reside la función constitucional de decidir de fondo sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos [...] (C.P. art. 241-4-5)”[23].

27. El artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 regula el contenido de las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad. De esta disposición, la jurisprudencia de la Corporación ha considerado como necesarios para un pronunciamiento de fondo, (i) la delimitación precisa del objeto demandado, (ii) el concepto de violación, (iii) el señalamiento del trámite legislativo impuesto por la Constitución para la expedición de la disposición demandada, cuando fuere del caso[24], y (iv) la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto[25].

28. En relación con el segundo elemento, la Corte Constitucional ha reiterado, a partir de la sentencia C-1052 de 2001, que el concepto de violación debe caracterizarse por su claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. Con relación al alcance de cada una de estas ha señalado:

    “En línea con lo anterior, en las Sentencias C-1052 de 2001 y C-856 de 2005, la Corte precisa el alcance de los mínimos argumentativos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, al decir que hay claridad cuando existe un hilo conductor de la argumentación que permite comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las cuales se soporta; hay certeza cuando la demanda recae sobre una proposición jurídica real y existente y no en una que el actor deduce de manera subjetiva, valga decir, cuando existe una verdadera confrontación entre la norma legal y la norma constitucional; hay especificidad cuando se define o se muestra cómo la norma demandada vulnera la Carta Política; hay pertinencia cuando se emplean argumentos de naturaleza estrictamente constitucional y no estirpe legal, doctrinal o de mera conveniencia; y hay suficiencia cuando la demanda tiene alcance persuasivo, esto es, cuando es capaz de despertar siquiera una duda mínima sobre la exequibilidad de la norma demandada”[26].

29. Para la ciudadana demandante, en el trámite de expedición de la Ley 1777 de 2016 se incurrió en un vicio de procedimiento (primer cargo), ante el desconocimiento de lo estipulado en el inciso 2º del artículo 161 de la Constitución, en la medida en que la publicación de que trata dicha norma, que se refiere a los informes de conciliación, no se hizo en el término que establece. La demandante cuestiona el hecho de que la publicación del informe de conciliación no se hubiese hecho “por lo menos con un día de anticipación”, tal y como se desprende del estudio de las actas de las sesiones de los días 16 y 17 de diciembre de 2015 de las plenarias de Cámara y Senado. Esta circunstancia, en su criterio, vulnera los principios democrático y de publicidad de la actividad legislativa, lo cual torna en inconstitucional el procedimiento de formación de la Ley que demanda.

30. Para la Sala Plena, los motivos por los cuales la demandante considera que las expresiones acusadas vulneran la Carta Política: (i) son claros, en la medida en que permiten entender la acusación planteada, relacionada con un vicio de procedimiento que se habría presentado con la publicación de los informes de conciliación; (ii) son ciertos, al referirse a una proposición jurídica existente en el ordenamiento jurídico, la Ley 1777 de 2016; y, finalmente, (iii) son de orden constitucional, en tanto confrontan la Ley demandada con el inciso 2º del artículo 161 de la Constitución, al considerar, por una parte, que los Congresistas no conocieron el texto que aprobaron, porque no fue publicado previamente y, por la otra, que, en todo caso, el presupuesto de publicación de los informes de conciliación legislativa no podía reducirse a una mera formalidad. Así las cosas, el cargo reúne las condiciones mínimas dispuestas en el Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación. Finalmente, la demanda fue interpuesta dentro del término de un (1) año al que se refieren el numeral 3º del artículo 242 de la Constitución y el artículo 43 del Decreto 2067 de 1991. El término para demandar por razones de forma o vicios de procedimiento, a partir de la publicación de la Ley 1777 de 2016, venció el 1 de febrero del 2017, mientras que la demanda de la referencia se radicó el 20 de enero de 2017.

31. Para el análisis de este cargo, la Corte planteará (i) la premisa mayor del razonamiento, que se integra por el contenido del inciso 2º del artículo 161 de la Constitución, así como los principios y fines que garantiza (numeral 3.1); luego, (ii) la premisa menor, relativa al trámite de expedición de la Ley 1777 de 2016 (numeral 3.2); finalmente, (iii) de conformidad con estas premisas si, en el trámite de expedición de la Ley 1777 de 2016 se vulneró lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 161 de la Constitución (numeral 3.3). En caso que se acredite que, efectivamente, se desconoció esta disposición, debe la Corte analizar su relevancia constitucional, para efectos de juzgar su posible convalidación en el procedimiento legislativo y, en caso de que esto último no se hubiese presentado, el carácter subsanable o insubsanable del vicio.

    3.1. Premisa mayor: inciso 2º del artículo 161 de la Constitución, principios y fines que garantiza

32. La garantía del debate parlamentario integra el principio de participación política[27]. Asegura a los legisladores, especialmente a las minorías, su derecho a intervenir en las sesiones del Congreso, lo cual, tal como lo ha señalado esta Corte, materializa el principio democrático en el iter de formación de las leyes[28]. Igualmente, según la jurisprudencia constitucional, la garantía se satisface en la medida en que los órganos directivos de las Cámaras mantengan abiertos los espacios de participación, de tal forma que les permitan a los congresistas intervenir en las deliberaciones de los proyectos sometidos a su consideración[29].

33. Los artículos 145, 146, 157 y 160 de la Constitución determinan los elementos fundamentales que deben reunir los debates parlamentarios[30]. Estas disposiciones regulan, respectivamente, (i) el número mínimo de congresistas que debe estar presente para iniciar la deliberación o para adoptar decisiones, salvo que la Constitución exija uno especial; (ii) el carácter imperativo de los debates en las comisiones y en las plenarias; (iii) la necesaria publicidad del objeto del debate, presupuesto mínimo para garantizar la participación efectiva de los congresistas; (iv) el período mínimo que debe mediar entre debates, garantía de reflexión ponderada de las decisiones que adopta el Congreso; y (v) la votación de lo que se discute como etapa culmen del debate.

34. Los artículos 161 de la Carta y 186 a 189 de la Ley 5 de 1992, por su parte, regulan el mecanismo para conciliar las discrepancias que surjan en las Cámaras respecto del articulado de un proyecto. Estas disposiciones hacen referencia a los siguientes aspectos: (i) la competencia de los Presidentes de las Cámaras para integrar comisiones de conciliación, con miras a superar las discrepancias que hubiesen tenido origen en aquellas; (ii) la conformación de dichas comisiones, que debe garantizar la participación de los integrantes de las comisiones permanentes que hicieron parte en la discusión de los proyectos, sus autores, ponentes y quienes hubiesen formulado reparos, observaciones o propuestas en las Plenarias; (iii) el deber de las respectivas comisiones de conciliación de presentar los respectivos informes a las Plenarias de las Cámaras en el plazo correspondiente; y, finalmente, (iv) la competencia de cada una de las Plenarias para aprobar los informes de conciliación que les sean propuestos.

35. Las comisiones de conciliación son accidentales al trámite legislativo, según se desprende de lo dispuesto por los artículos 1 de la Ley 3 de 1992 y 66 y 67 de la Ley 5 de ese mismo año[31]. Estas se integran para lograr un consenso acerca de las diferencias en cuanto al contenido de las disposiciones que hacen parte de los proyectos aprobados por cada una de las Cámaras. Por tanto, su labor principal es la de acordar el texto definitivo que debe ser puesto a consideración, nuevamente, de las respectivas plenarias para su aprobación. Para tales fines, las comisiones de conciliación pueden modificar, suprimir o introducir expresiones adicionales, siempre y cuando respeten los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia[32], y no incorporen asuntos nuevos o materias diferentes a las discutidas en el trámite legislativo[33].

36. La publicación del informe de las comisiones accidentales de conciliación, que contempla el inciso 2º del artículo 161 de la Constitución, representa una exigencia encaminada a salvaguardar los principios de publicidad, sustancial al trámite legislativo y un elemento fundamental del carácter democrático del procedimiento legislativo[34], así como la garantía del debate parlamentario, que supone el derecho de los Congresistas a conocer y estudiar los textos sometidos a su escrutinio, así como el derecho a discutirlos, antes de su aprobación.

37. La Corte, al referirse al alcance normativo de la expresión, “Previa publicación por lo menos con un día de anticipación”, que se contiene en el inciso 2º del artículo 161 de la Constitución, relativo al término de publicidad que debe mediar entre la publicación del informe de conciliación y su discusión y aprobación por las plenarias de las Cámaras del Congreso, ha privilegiado aquel según el cual debe transcurrir un día calendario entre la publicación del informe de conciliación y su discusión y votación por las plenarias, esto es, basta con que la publicación del informe se haga en un día calendario diferente y anterior a la fecha de discusión y aprobación del mismo:

    “[…] para la Sala la primera interpretación, a la vez que honra el principio democrático –artículos 1 y 3 de la Constitución-, concreta de forma eficiente el principio de publicidad dentro del procedimiento legislativo –artículo 161 de la Constitución-, que, a su vez, se ha entendido como una de las manifestaciones del principio democrático dentro de nuestro ordenamiento constitucional. En efecto, al interpretar que la publicación del informe se debe hacer, por lo menos, el día anterior, se establece una garantía efectiva que, por regla general, será eficaz para lograr el objetivo previsto por la disposición constitucional, cual es, dar las garantías adecuadas para que los miembros del Congreso tengan la oportunidad de conocer el informe elaborado por estas comisiones accidentales.

    Adicionalmente, esta interpretación es más acorde con la dinámica de un órgano político como el Congreso de la República, al que el ordenamiento, más que términos estrictos que no parecen ser fruto de un estudio sistemático y profundo acerca de su necesidad, debe darle un marco de acción que, sin menoscabar innecesariamente la libertad de acción de sus órganos internos, permita que el procedimiento legislativo se desarrolle con el respeto requerido por las minorías que en él participan, de cara a la sociedad y con respeto de la decisión mayoritaria –que refleja el parecer democrático de los electores-”[35].

38. El principio de publicidad, según lo ha reconocido esta Corte, es uno de los tres pilares que orienta el procedimiento legislativo[36] y busca asegurar que los parlamentarios y la sociedad conozcan, de manera previa, el contenido de los proyectos, las sesiones, discusiones, votaciones y, en general, todo lo relacionado con el procedimiento legislativo. En particular, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en relación con los congresistas, este principio les garantiza “[…] el estudio puntal del debate legislativo y brinda la oportunidad real de que todos los sectores políticos representados en el Congreso de la República puedan incidir en la decisión legislativa, lo cual garantiza la efectividad del principio democrático”[37]. De esta forma, para que las Cámaras del Congreso puedan adoptar una decisión informada y deliberada, sus miembros deben haber tenido la oportunidad de conocer el contenido de las iniciativas puestas a su consideración. Por tanto, la deliberación es un presupuesto básico y necesario para la adecuada formación de la voluntad democrática dentro de ellas. Esto, por cuanto, los espacios públicos al interior de los órganos parlamentarios están estructurados predominantemente como contextos de justificación y, como tal, dependen del trámite legislativo que regulan la Constitución y la ley y, además, de la participación consiente e informada de los actores políticos[38].

39. La publicación del informe de conciliación no es una etapa insustancial del trámite legislativo. Constituye un requisito de racionalidad deliberativa y de transparencia del proceso legislativo de cara al ejercicio ciudadano del control político. Aceptar lo contrario desconoce la finalidad que se persigue con ella, por una parte, porque se reduce la participación de los parlamentarios a ser unos meros convidados de piedra al adoptar decisiones de manera desinformada e intempestiva y, por la otra, porque se afecta el derecho de la comunidad a ejercer control político respecto de los textos conciliados, que se ponen a disposición de las Cámaras del Congreso. Finalmente, se reitera, la realización del principio democrático involucra el carácter racional de las deliberaciones y esta característica del sistema legislativo, a su vez, se encuentra supeditada al conocimiento previo y completo que los congresistas tengan acerca de los textos que se someten a su consideración y aprobación.

    3.2. Premisa menor: el trámite legislativo de la Ley 1777 de 2016

40. El 29 de octubre de 2014, el S.M.L.A. y la R.L.A.M.M. radicaron ante la Secretaría del Senado de la República el Proyecto de Ley Nº 116 “por medio del cual se definen y regulan la cuentas abandonadas y se destinan recursos adicionales para la educación en Colombia”. El proyecto fue repartido a la Comisión Tercera Constitucional y asignado, para ponencia en primer debate, al Senador A.C.B..

41. El 18 de marzo de 2015, el S.C.B. presentó ponencia favorable para primer debate. El texto fue publicado para primer debate, en la Gaceta del Congreso N° 127 del 19 del mismo mes y año. En sesión del 13 de mayo siguiente, se “declara aprobado en su primer debate” el proyecto de ley[39].

42. El 11 de junio de 2015, el S.C.B. presentó ponencia favorable para segundo debate, en la que se acogieron algunas proposiciones. El informe de ponencia se publicó para segundo debate en la Gaceta del Congreso N° 402 del mismo día.

43. El texto definitivo fue aprobado en sesión la sesión plenaria del Senado de julio 29 de 2015[40], publicado en la Gaceta N° 591 del 12 de agosto de la misma anualidad. El texto aprobado en Senado establecía, entre otras cosas, que los recursos de las cuentas abandonadas debían destinarse a la financiación de proyectos de cuarta generación de concesiones viales (4G). El artículo 1 del proyecto señalaba:

    “Artículo 1°. Objeto. El objeto de la presente ley es utilizar los saldos de cuentas abandonadas que se encuentran en establecimientos de crédito para ser invertidos en instrumentos financieros rentables destinados a proyectos de la Cuarta Generación (4G) de Concesiones Viales de Colombia”.

44. El 31 de julio de 2015 la Presidencia del Senado remitió el proyecto de ley a la Cámara de Representantes, en la cual se identificó con el Nº 050 de 2015. Fue repartido a la Comisión Tercera Constitucional y asignado, para primer debate (tercero del procedimiento legislativo) a los representantes E.C.B. y D.B.A..

45. Los ponentes, el 24 de septiembre de 2015[41], presentaron ponencia favorable para primer debate (tercero del procedimiento legislativo), la cual fue publicada en la Gaceta N° 752 del 28 del mismo mes y año. En sesión del 6 de octubre siguiente[42] se aprobó el informe de ponencia[43].

46. El 10 de diciembre de 2015[44], los Representantes designados presentaron ponencia favorable para segundo debate (cuarto del procedimiento legislativo), la cual fue publicada para segundo debate en la Gaceta Nº 1.043 de ese mismo día.

47. El texto definitivo fue aprobado en sesión plenaria del 16 de diciembre de 2015 (Acta Nº 114 de esta fecha)[45]. El texto aprobado en Cámara establecía, entre otras cosas, que los recursos de las cuentas abandonadas debían ser invertidos en la creación y administración de un fondo en el ICETEX que permitiera el otorgamiento de créditos de estudio y créditos de fomento a la calidad de las instituciones de educación superior. El artículo 1 del proyecto señalaba:

    “Artículo 1°. El objeto de la presente ley es utilizar los saldos de cuentas abandonadas que se encuentran en los establecimientos financieros, para ser invertidos en la creación y administración de un fondo en el Icetex que permita el otorgamiento de créditos de estudio y créditos de fomento a la calidad de las instituciones de educación superior”.

48. El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 2429 del 16 de diciembre de 2015 modificó el artículo 2 del Decreto 2428 del mismo día y año, por medio del cual había convocado al Congreso de la República a sesiones extraordinarias. En virtud de aquel se incluyó dentro del objeto de las sesiones extraordinarias la discusión del proyecto de ley que aquí se estudia. Estas sesiones se llevaron a cabo entre los días 17 y 22 de diciembre de ese año.

49. El 16 de diciembre de 2015, en consideración a las discrepancias de las Cámaras del Congreso acerca de la destinación de los recursos de las cuentas abandonadas, fueron designados la R.O.L.V.N. y el Senador M.L.A. para que integraran comisión accidental de conciliación. La Comisión de Conciliación acogió el texto que había sido aprobado en la plenaria de la Cámara de Representantes.

50. El 16 de diciembre de 2015, a las 11:40 P.M.[46], fue radicado el informe de Conciliación en la Cámara de Representantes, el cual fue publicado en la Gaceta Nº 1.061 del 16 de diciembre de 2015. El 17 de diciembre de 2015, entre las 00:38 A.M. y la 1:42 A.M., la Cámara de Representantes sesionó para los fines que fue convocada y aprobó el informe de conciliación. De esto da cuenta el Acta de Plenaria Nº 115 de diciembre 17 de 2015[47]. La Jefe Oficina Jurídica de la Imprenta Nacional, “de acuerdo con pantallazo enviado por la Oficina Sistemas de la Imprenta Nacional”, mediante certificación de marzo 7 de 2017, indicó que la Gaceta del Congreso Nº 1.061 fue publicada a la 1:06 A.M. del 17 de diciembre de 2015[48].

51. El 16 de diciembre de 2015, a las 11:50 P.M.[49], fue radicado el informe de Conciliación en el Senado, el cual fue publicado en la Gaceta Nº 1.063 del 16 de diciembre de 2015. El 17 de diciembre de 2015, entre las 00:10 A.M. y las 00:29 A.M., el Senado de la República sesionó para los fines que fue convocada y también aprobó el informe de conciliación. De esto da cuenta el Acta de Plenaria Nº 41 de diciembre 17 de 2015[50]. La Jefe Oficina Jurídica de la Imprenta Nacional, “de acuerdo con pantallazo enviado por la Oficina Sistemas de la Imprenta Nacional”, mediante certificación de marzo 7 de 2017, indicó que la Gaceta Nº 1.063 fue publicada a la 1:06 A.M. del 17 de diciembre de 2015[51].

52. El 21 de enero de 2016, el S. General del Senado de la República envió el proyecto de ley para sanción presidencial.

53. El 1 de febrero de 2016 se expidió la Ley 1777, “por medio de la cual se definen y regulan las cuentas abandonadas y se les asigna un uso eficiente a estos recursos”[52], la cual fue publicada en el Diario Oficial 49.773 de ese mismo día.

    3.3. Conclusión: análisis de subsunción acerca del presunto desconocimiento del inciso 2º del artículo 161 de la Constitución, en el trámite legislativo de la Ley 1777 de 2016

54. De conformidad con la certificación de la Jefe Oficina Jurídica de la Imprenta Nacional de que tratan los f.j. 50 y 51, las gacetas contentivas del informe de conciliación tanto en Cámara (Gaceta Nº 1.061) como en Senado (Gaceta Nº 1.063) fueron publicadas el mismo día en que fueron sometidas a debate y aprobación en las plenarias respectivas[53]. Se resalta, además, que la publicación de la gaceta contentiva del informe de conciliación ante la plenaria del Senado fue publicada luego de que hubiese culminado la sesión. En efecto, tal como se indicó en el f.j. 51, esta se realizó entre las 00:10 A.M. y las 00:29 A.M. del 17 de diciembre de 2015, y la publicación de la Gaceta Nº 1.063 se realizó a la 1:06 A.M. del mismo día. En consecuencia, el informe de conciliación de los proyectos de ley que sirvieron de fundamento a la expedición de la Ley 1777 de 2016 no fueron publicados, en ninguna de las Cámaras del Congreso, de manera previa, “por lo menos con un día de anticipación” al “debate y aprobación de las respectivas plenarias”, tal y como lo dispone el inciso 2° del artículo 161 de la Constitución.

    3.4. Análisis de la relevancia constitucional del vicio en el trámite de expedición de la Ley 1777 de 2016, como consecuencia del desconocimiento del inciso 2° del artículo 161 de la Constitución, y su posible convalidación o subsanación

55. El principio de instrumentalidad de las formas permite valorar las irregularidades que se presentan en el procedimiento de formación de la Ley y su impacto en el estudio de exequibilidad[54]. Según este, las disposiciones constitucionales y legales que regulan el procedimiento legislativo no “valen” por sí mismas, sino que se justifican en tanto garantizan derechos, principios y valores sustantivos, tal como sucede con los de publicidad, debida conformación de la voluntad democrática, los derechos de las minorías y el principio democrático[55].

56. La aplicación de este principio a casos concretos, según la jurisprudencia constitucional, permite diferenciar cuatro supuestos de irregularidades o vicios en el procedimiento de formación de la voluntad legislativa[56]: (i) irregularidades o vicios procedimentales irrelevantes, en consideración a que no toda vulneración de una regla de aquel da lugar a la invalidez del procedimiento[57] y, en consecuencia, a la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley[58]; (ii) irregularidades o vicios relevantes que fueron convalidados en el procedimiento de formación de la Ley[59]; (iii) irregularidades o vicios relevantes que no fueron convalidados en el procedimiento legislativo, pero que pueden ser subsanados durante el proceso de control de constitucionalidad, en los términos del parágrafo del artículo 241 de la Constitución y el artículo 202 de la Ley 5 de 1992; y, finalmente, (iv) irregularidades o vicios relevantes que no fueron convalidados o que no era posible subsanar y, por ende, dan lugar a la declaratoria de inexequibilidad de la Ley.

57. En consecuencia, le corresponde a la Sala Plena determinar la relevancia constitucional del vicio o irregularidad en el trámite de expedición de la Ley 1777 de 2016, como consecuencia del desconocimiento del inciso 2° del artículo 161 de la Constitución (numeral 3.4.1 infra), tal como se precisó en el numeral 3.3 supra; su convalidación o no en el procedimiento legislativo (numeral 3.4.2 infra); y, finalmente, su posibilidad de subsanación en el proceso de revisión de constitucionalidad, en caso de que no hubiese sido convalidado en el trámite legislativo (numeral 3.4.3 infra).

    3.4.1. Análisis acerca de la relevancia del vicio en el caso en concreto

58. El estudio acerca de la relevancia de las irregularidades o vicios en el procedimiento legislativo implica considerar, (i) su entidad o gravedad, esto es, la magnitud del desconocimiento de los derechos, principios o valores sustantivos que garantizan las disposiciones desconocidas, tal como sucede con los de publicidad, debida conformación de la voluntad democrática, los derechos de las minorías y el principio democrático (para el caso en concreto es especialmente relevante el derecho que le asiste a los Congresistas de conocer y estudiar los textos sometidos a su escrutinio, así como el derecho a discutirlos antes de su aprobación); (ii) el contexto en el cual se presenta; y, finalmente, (iii) la incidencia del vicio en la integralidad del trámite legislativo.

59. Con relación al primer aspecto, solo aquellos vicios con la entidad suficiente para alterar la decisión tomada, en uno u otro sentido, o aquellos que restrinjan las prerrogativas que garantizan la racionalidad deliberativa del debate legislativo[60], se han considerado relevantes al momento de ejercer el control constitucional[61]. Esta Corte, en especial, ha considerado como vicios relevantes, (i) aquellos que desconocen algún principio o valor constitucional; (ii) los que afectan el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras; o (iii) los que dan lugar a desconocer las competencias y estructura básica institucional diseñada por la Constitución Política[62].

60. La publicación que exige el inciso 2º del artículo 161 de la Constitución Política no puede considerarse una simple formalidad o un derecho subjetivo del cual puedan disponer los Congresistas. Es una exigencia de relevancia constitucional del procedimiento legislativo, tal como de manera reiterada lo ha considerado esta Corte[63], pues garantiza la deliberación de los diferentes actores políticos, en tiempos razonables, dado el carácter racional y discursivo de la actividad parlamentaria, tal como se indicó en el numeral 3.1 supra. Por tanto, no puede ser desconocida por la voluntad de los parlamentarios, aún en aquellos casos en que decidieran aprobar un informe de conciliación que simplemente pudo haber sido conocido privadamente por la mayoría requerida para ello.

61. El cumplimiento de esta exigencia no se agota con la inserción formal del informe de conciliación en las gacetas correspondientes, en un día anterior al debate y aprobación sino que, además, es necesario que, ciertamente, tal publicación se hubiese hecho el día que se indica en la respectiva gaceta para que, de esta forma, se garantice la publicidad que ampara la disposición. Esta no solo es una exigencia de racionalidad del debate parlamentario sino, además, una forma de garantizar el postulado del artículo 2 constitucional, relativo al deber de las autoridades, entre ellas el Congreso de la República, de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”, esto es, de la comunidad.

62. Si bien, esta Corte ha considerado que el medio probatorio idóneo para determinar la configuración de un vicio de procedimiento es la Gaceta del Congreso[64] y, además, que el control constitucional de vicios formales debe respetar los principios de instrumentalidad de las formas y de in dubio pro legislatoris, no es menos cierto que en casos como el presente, en el que otros medios probatorios brindan certeza acerca del momento de la publicación de una determinada actuación, ellos deben ser el fundamento de la decisión[65]. En este, como se evidenció en los f.j. 50 y 51, la publicación electrónica del informe de conciliación se dio el mismo día de la discusión y votación, esto es, el 17 de diciembre de 2015.

63. En decisiones previas, esta Corte ha considerado que, en virtud del principio in dubio pro legislatoris, ante cualquier duda acerca de la veracidad de los hechos en que se sustentan los vicios procedimentales o en aquellos eventos en los que la afectación de principios constitucionales no se hubiese demostrado más allá de una duda razonable, debe privilegiarse la validez de la Ley elaborada por el Congreso de la República, dado que se trata de la opción más benéfica al mantenimiento del orden jurídico vigente[66]. Por ejemplo, en la sentencia C-076 de 2012, cuyos fundamentos fácticos y jurídicos son similares a los del que se resuelve, la Corte aplicó el mencionado principio y le dio prevalencia a la validez de la norma demandada, por considerar que “la certificación expedida por el subgerente de producción de la Imprenta Nacional no ofre[cía] plena certeza respecto de una fecha de publicación”[67]. A diferencia de la falta de certeza de que adolece la sentencia en cita, en el proceso de la referencia dos hechos, debidamente probados, llevan a la Sala Plena a concluir que la presunción in dubio pro legislatoris se encuentra desvirtuada.

64. En primer lugar, la certificación, de marzo 7 de 2017, de la Jefe Oficina Jurídica de la Imprenta Nacional, en la que se indica que las gacetas del Congreso Nº 1.061 y 1.063 fueron publicadas a la 1:06 A.M. del 17 de diciembre de 2015. En este documento se señala lo siguiente:

    “[L]a Imprenta Nacional de Colombia, se permite certificar la Publicación del Informe de Conciliación al Proyecto de Ley 116/14 Senado, Proyecto de Ley 50 de 2015 Cámara, «por medio del cual se definen y regulan las cuentas abandonadas y se destinan los recursos adicionales para la educación en Colombia», en Gaceta No. 1061 del 16 de diciembre de 2015 Cámara y la Gaceta 1063 del 16 de diciembre de 2015 Senado, las cuales fueron publicadas en la página Web del Senado el día 17 de diciembre de 2015 a la 01:06 am, respectivamente [...]”[68] (negrillas propias).

65. Se reitera, además, que la publicación de la gaceta contentiva del informe de conciliación ante la plenaria del Senado fue publicada luego de que hubiese culminado la sesión.

66. En segundo lugar, el hecho de que da cuenta la certificación de la Jefe Oficina Jurídica de la Imprenta Nacional fue corroborado, además, por uno de los congresistas, en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes en la que, presuntamente, se discutió el informe de conciliación. El representante I.R.A.R., tal como consta en el Acta de Plenaria Nº 115 del 17 de diciembre de 2015, intervino, en los siguientes términos:

    “Presidente simplemente para expresar mi preocupación, se nos anunció que esta conciliación estaba anunciada en la Gaceta del Congreso número 1061, nos hemos dirigido al link de la Gaceta del Congreso número 1061 y no aparece publicada la conciliación, entonces para que Secretaría por favor nos aclare esta situación, muchas gracias” (negrillas propias)[69].

67. Para la Sala, el vicio de procedimiento que se alega en la demanda y que se encuentra probado en el expediente es relevante y, por tanto, tiene la entidad suficiente para afectar la validez de la ley que se demanda, en caso de que no hubiese sido convalidado en el procedimiento legislativo o, en su defecto, no sea posible su subsanación en el proceso de revisión de constitucionalidad. En caso de que ninguna de estas condiciones previas se acredite (convalidación o posibilidad de subsanación) este vicio tiene la entidad suficiente para desconocer el principio de publicidad y la garantía del debate parlamentario que integra el principio de participación política, tal como se indicó en el numeral 3.1 supra, en la medida en que supondría el íntegro desconocimiento de la etapa que estipula el inciso 2º del artículo 161 de la Constitución, lo que afecta gravemente la manifestación de voluntad de los parlamentarios.

    3.4.2. Análisis acerca de la convalidación del vicio en el caso en concreto

68. Dada la relevancia del vicio de procedimiento, le corresponde a la Sala estudiar si este se convalidó en el trámite legislativo[70], en los términos del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 5 de 1992[71]. De no haber sido así, debe analizar si es posible retrotraer la actuación, de tal forma que el Congreso de la República corrija el defecto y, luego de ello, esto es, una vez se subsane el vicio, se remita la actuación a la Corte para decidir, de manera definitiva, acerca de la exequibilidad de la Ley objeto de demanda[72].

69. Con relación a la posible convalidación en el trámite legislativo, una hipótesis que desecha la Sala Plena es que, de conformidad con el contenido de las actas 41 de diciembre 17 de 2015 de la Plenaria de Senado y 115 de diciembre 17 de 2015 de la Plenaria de la Cámara de Representantes, el vicio se hubiere convalidado, en la medida en que a las plenarias se les informó acerca del sentido del texto conciliado, según el cual el texto a debatir era el aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes. Para la Sala, esta hipótesis debe desecharse, por tres razones:

70. La primera, por cuanto la lectura que bien pudo hacerse en las plenarias del acta de conciliación no suple la publicación de que trata el inciso 2° del artículo 161 de la Constitución. Una interpretación de este tipo desecha la existencia de la etapa definida por el Constituyente, así como las garantías del debate parlamentario que protege[73]. Igualmente, desconoce la publicidad que debe garantizarse a la comunidad, para el ejercicio del control político de las actuaciones del Congreso (una de ellas relevante, como se ha indicado, es la etapa accidental de conciliación) y facilitar su participación en las decisiones que los afectan, en los términos del artículo 2 de la Constitución, a que se hizo referencia en el numeral 3.1 supra.

71. La segunda, porque el texto a aprobar sólo fue conocido, previamente, por los Representantes a la Cámara, quienes aprobaron la versión que acogió la comisión de conciliación. Para los Senadores de la República su conocimiento fue intempestivo pues, a pesar de que fue la cámara en que se inició al trámite parlamentario, el objeto del proyecto de ley objeto de conciliación era uno totalmente ajeno al que fue inicialmente concebido[74].

72. La tercera, pues, sin perjuicio de la primera razón a que se hizo referencia, además, se sustituye la regla constitucional que se contiene en el inciso 2° del artículo 161 de la Constitución, por una de orden pragmático. Según esta, cuya inconstitucionalidad es evidente, la regla aplicable sería que en aquellos casos en que se adopte por los conciliadores uno de los textos aprobados por una de las plenarias del Congreso, sin realizar ningún tipo de ajuste, no sería obligatoria la publicación de que trata la disposición.

73. Con fundamento en estas razones, se concluye que el vicio no fue objeto de convalidación en el trámite legislativo. Por tanto, seguidamente, debe establecer la Sala si el vicio es posible o no de subsanación, en los términos del parágrafo del artículo 241 de la Constitución Política, el artículo 202 de la Ley 5 de 1992 y el artículo 74 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional.

    3.4.3. Análisis acerca de la posibilidad de subsanar el vicio en el caso en concreto

74. Para la Sala, la posibilidad de subsanar vicios de procedimiento constituye, de un lado, una concreción del principio de conservación del derecho y, de otro, una manifestación del principio democrático[75]. (i) La entidad o gravedad del vicio es un factor que incide en la valoración acerca del carácter subsanable o no de un vicio en el procedimiento legislativo, (ii) al igual que el cumplimiento de las etapas básicas o estructurales del proceso legislativo (iii) o la afectación, de manera intensa, de los derechos de las minorías parlamentarias o las bancadas en oposición, en los términos de la legislación aplicable para uno y otro caso. Todos estos factores deben tomar en consideración, según ha indicado la Sala Plena[76], el tipo de ley y su trámite en el debate parlamentario.

75. Estos factores, si se analizan conforme a los principios de instrumentalidad de las formas, conservación del derecho y democrático, le permiten a la Sala identificar los siguientes criterios específicos para valorar, en concreto, si un vicio relevante en el trámite de expedición de una ley puede o no subsanarse, de conformidad con el procedimiento dispuesto por el parágrafo del artículo 241 de la Constitución, el artículo 202 de la Ley 5 de 1992 y el artículo 74 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, lo que supone, por tanto, una valoración acerca de los efectos de la subsanación en el trámite legislativo. Lo anterior, en la medida en que, le corresponde, de manera directa, al Congreso, órgano representativo por excelencia, subsanar los yerros constitucionales en que hubiese podido incurrir en el trámite legislativo, siempre que tengan tal carácter (de subsanables); en todo caso, tal como lo ha considerado esta Corte, “la posibilidad de saneamiento de vicios de forma ocurridos durante el trámite legislativo se debe interpretar y ejercer por parte del Tribunal Constitucional en forma razonable y proporcionada”[77].

76. En primer lugar, deben considerarse como insubsanables aquellos vicios que, a pesar de que se subsanaran, darían lugar al desconocimiento íntegro de alguna de las etapas estructurales del procedimiento legislativo, esto es, alguno de los debates a surtir en las comisiones constitucionales o las plenarias, bien sea los del procedimiento ordinario[78], los del proceso constituyente[79], o los de los procesos especiales a los que se refiere el artículo 204 de la Ley 5 de 1992; los del trámite de objeciones presidenciales[80]; los que se celebren de forma conjunta en los términos del artículo 169 de la Ley 5 de 1992; los de las comisiones accidentales para mediación -conciliación-[81] o para la apelación de un proyecto negado[82]; o cualquier otra etapa que, atendiendo a las particularides del caso, el juez constitucional considere como estructural, siempre que haga expresos los fundamentos para ello.

77. En segundo lugar, deben considerarse como insubsanables aquellos vicios que, a pesar de que se subsanaran, darían lugar al desconocimiento absoluto de la integridad de los requisitos formales del proceso de formación y discusión de la ley, tales como: la pretermisión de la iniciativa legislativa, la pretermisión de las publicaciones de proyectos e informes, la pretermisión de los anuncios, la pretermisión de las votaciones, la pretermisión de las mayorías o la afectación intensa de los derechos de las minorías parlamentarias o las bancadas en oposición.

78. En tercer lugar, deben considerarse como insubsanables aquellos vicios que, a pesar de que se subsanaran, darían lugar a rehacer el proceso legislativo o a modificar el objeto del proyecto de ley -o la ley- objeto de revisión. En relación con este aspecto, ha señalado la Sala: “sólo es posible subsanar vicios de trámite sobre la base de un trámite que efectivamente se ha llevado a cabo. Es decir, no es constitucionalmente válido presentar como «subsanación de un vicio en el procedimiento legislativo» lo que en realidad equivaldría a llevar a cabo etapas del proceso de formación de la ley -o de los actos legislativos- que no se surtieron”[83].

79. En el presente asunto, a pesar de la relevancia del vicio detectado por la Sala Plena (supra numeral 3.4.1), al haberse omitido la publicación previa de que trata el inciso 2° del artículo 161 de la Constitución en el procedimiento de expedición de la Ley 1777 de 2016 (supra numeral 3.3), es posible que el Congreso lo subsane, con fundamento en las siguiente tres razones:

80. En primer lugar, la posibilidad de subsanar el vicio no da lugar a que se pretermita alguna de las etapas estructurales del procedimiento legislativo, en la medida en que se surtieron acciones tendientes a cumplir la etapa de conciliación del procedimiento legislativo. Una cosa distinta es que, para tales efectos, no se hubiese acreditado que la propuesta de la comisión de conciliación había sido publicada de manera previa, “por lo menos con un día de anticipación” al “debate y aprobación de las respectivas plenarias”, tal y como lo dispone el inciso 2° del artículo 161 de la Constitución. Además, es claro que, con pretermisión de esta, el debate y aprobación se llevó a cabo en las plenarias de ambas Cámaras del Congreso (cfr., fj 50 y 51). En tal medida, la posibilidad de subsanar el vicio relevante que se detectó no solo garantiza la supremacía constitucional (al dar vigencia efectiva al inciso 2° del artículo 161 de la Constitución), sino que, además, permite que de manera real y efectiva se realicen los principios de publicidad y del debate parlamentario, que resguarda esta disposición, tal como se argumentó en el numeral 3.1 supra.

81. En segundo lugar, la posible subsanación del vicio no da lugar al desconocimiento de los requisitos formales del proceso de formación y discusión de la ley, como tampoco, en tercer lugar, a que se rehaga el proceso legislativo o se modifique el objeto de la ley objeto de revisión. Por una parte, el hecho de que se posibilite la subsanación del vicio por desconocimiento del inciso 2° del artículo 161 de la Constitución posibilita la perfección del trámite legislativo, en la medida en que la voluntad legislativa plasmada en las sesiones de Cámara y Senado del día 17 de diciembre de 2015 estuvo viciada. De otra parte, si bien es posible que las cámaras del Congreso no aprueben el informe de conciliación, de ello no se sigue una modificación al objeto de la ley pues, en tal caso, lo procedente, en los términos de la última parte del inciso 2º del artículo 161 de la Constitución, es considerar como negado el proyecto.

82. En consecuencia, y de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 241 de la Constitución, el artículo 202 de la Ley 5 de 1992 y el artículo 74 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, dado que la irregularidad en el trámite de formación de la Ley 1777 de 2016 es subsanable, se debe ordenar devolver la Ley al Congreso de la República para que, con el fin de sanear el vicio de procedimiento identificado, se realice la votación del informe de conciliación del Proyecto de Ley 116 de 2014 Senado, 50 de 2015 Cámara, en los términos del numeral 2º del artículo 161 de la Constitución Política. Para tales efectos, se otorgará al Congreso de la República un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, contados a partir del momento en que se reanuden las sesiones ordinarias del año 2018. Al vencimiento de este plazo, a más tardar, el Congreso de la República deberá rendir informe acerca del procedimiento llevado a cabo, ante la Corte Constitucional, de tal forma que esta pueda decidir, de manera definitiva, acerca de la exequibilidad de la Ley 1777 de 2016, “Por medio de la cual se definen y regulan las cuentas abandonadas y se les asigna un uso eficiente a estos recursos”.

83. Finalmente, advierte la Corte Constitucional que, hasta tanto no se profiera decisión sobre la constitucionalidad de la Ley demandada, esta sigue vigente y surte efectos.

84. La Corte Constitucional constató que se produjo un vicio de procedimiento, de relevancia constitucional, al haberse omitido publicar, por lo menos con un día de anticipación al debate y aprobación de las respectivas plenarias, el informe de la comisión accidental de conciliación del Proyecto de Ley 116 de 2014 Senado, 50 de 2015 Cámara, tal como lo dispone el inciso 2° del artículo 161 de la Constitución Política.

85. A pesar de la relevancia del vicio, como consecuencia de la afectación al principio de publicidad del procedimiento legislativo, este podía ser subsanado, en los términos dispuestos por el parágrafo del artículo 241 de la Constitución Política. Por tanto, otorgó a las cámaras legislativas un plazo un plazo de treinta (30) días hábiles, contados a partir del momento en que se reanuden las sesiones ordinarias del Congreso de la República del año 2018, para que, en los términos del inciso 2° del artículo 261 de la Constitución sometan a debate y, de ser el caso, aprueben el informe de conciliación del Proyecto de Ley 116 de 2014 Senado, 50 de 2015 Cámara (antecedente legislativo de la Ley 1777 de 2016) “Por medio de la cual se definen y regulan las cuentas abandonadas y se les asigna un uso eficiente a estos recursos”, publicado en las gacetas del Congreso Nº 1.061 y 1.063 del 16 de diciembre de 2015, en Cámara y Senado, respectivamente.

86. Finalmente, consideró que hasta tanto no se surtiera el procedimiento indicado y se profiriera decisión acerca de la constitucionalidad de la Ley demandada, esta seguiría vigente y surtiría efectos.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,