Sentencia nº 2015-0171 de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Penal, 7 de Marzo de 2016
| Número de sentencia | 2015-0171 |
| Fecha | 07 Marzo 2016 |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Emisor | Sala Penal (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja de Colombia) |
PECULADO POR APROPIACION/… “El delito de peculado es catalogado por la doctrina como propio, pues exige en el sujeto activo una cualificación especial, que es la de ser servidor público. Es necesario que el servidor público se apropie, en provecho suyo o de un tercero, de bienes que sean del Estado o de empresas o instituciones en los que este tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones…”
PECULADO POR APROPIACION/ Tentativa/…” Para delimitar entre los actos preparatorios y actos ejecutivos, la doctrina diseñó las teorías subjetivas, que hacen relación fundamentalmente a la intención del agente o a la representación del autor para cometer la conducta punible, entre las que se distinguen la subjetiva extrema y la subjetiva limitada; las teorías objetivas que buscan delimitar los actos preparatorios de los actos ejecutivos mediante la adopción de criterios objetivos entre los que se destacan la naturaleza de los actos, el ataque a la esfera jurídica ajena, la objetiva formal, la objetiva material; y las teorías mixtas que mezclan elementos de teorías subjetivas y objetivas, con correctores jurídico dogmáticos.
PECULADO POR APROPIACION/ Tentativa/…” Eso significa que estos actos pudieran catalogarse de preparatorios orientados a obtener esos recursos con disponibilidad jurídica y material, pero que sin embargo no abordaron o se adentraron en la etapa de la ejecución en cuanto no se estuvo en posibilidad inmediata de disponer de ellos y por tanto de lesionar los bienes jurídicos patrimoniales de la empresa afectada, lo que denota que tampoco existió conato en el comportamiento juzgado.
SENTENCIA 014
TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL TUNJA
SALA PENAL
Radicación:
2015-0171
Procesado:
José Alirio Vaca Gutiérrez
Delitos:
Peculado por apropiación en grado de tentativa
Magistrado Ponente: Dr. E.K.G..
Aprobado: Acta 026, Artículo 30, Numeral 4º, Ley 16 de 1968
Tunja, marzo siete (7) de dos mil dieciséis (2016). Hora: diez de la mañana (10:00 a.m.).
Conoce la Sala del presente proceso en virtud del recurso de apelación interpuesto la representante de la parte civil contra la sentencia de 3 de octubre de 2014 mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa absolvió a J.A.V.G. del delito de peculado por apropiación en grado de tentativa.
HECHOS
El 11 de noviembre de 2003 J.R.C.V., alcalde saliente del municipio de Almeida, tramitó y suscribió contrato de prestación de servicios profesionales con el abogado J.A.M.C., cuyo objeto era dotar al municipio de la gestión jurídica profesional, de conocimientos jurídicos especializados de derecho tributario con la finalidad de detectar y gestionar el cobro a contribuyentes inexactos, omisos y temporales del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, que no estuvieran al día en el cumplimiento de obligaciones fiscales y adelantar los procedimientos procesales y extraprocesales para realizar los cobros respectivos. La remuneración que el contratista obtendría por esa gestión se pactó en la modalidad de cuota Litis, estableciéndose en el 30% que se liquidaría con base en los recursos que ingresaran al municipio producto de la gestión del contratista.
En desarrollo de ese contrato el 30 diciembre de 2003 el municipio de A., previo emplazamiento a la empresa CHIVOR S.A. E.S.P., resolvió sancionarla por la suma de $16.690.649.00 por no presentar declaración del impuesto de industria y comercio por los años 1998 a 2002. Durante el primer semestre del año 2004, cuando fungía como alcalde del municipio el señor J.A.V.G., se profirieron actos administrativos rechazando recursos de consideración presentados por CHIVOR S.A. E.S.P. contra las resoluciones sancionatorias, librando orden de pago contra esa empresa por la suma atrás mencionada y ordenando el embargo de la totalidad de ese establecimiento comercial. Como la empresa CHIVOR S.A. E.S.P. presentó diferentes recursos jurídicos en su defensa, en julio de 2004 se ordenó levantar la medida cautelar que se había impuesto.
Por estos hechos J.A.M.C., J.R.C.V. y J.A.V.G. fueron denunciados por los delitos de celebración indebida de contratos, prevaricato por acción, falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación en la modalidad de tentativa. Respecto a este último delito se consideró que pactar unos honorarios del 30% implicaría que los procesados iniciaron actos ejecutivos tendientes a que el abogado contratista se apropiara indebidamente de $5.007.194.700.00. El 26 de septiembre de 2006 se dispuso la ruptura de la unidad procesal para procesar a J.A.V.G. por el último de los delitos mencionados.
ANTECEDENTES PROCESALES
Contra J.A.M.C., J.A.V.G. y J.R.C.V. se inició investigación por los presuntos delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos, prevaricato por acción, falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación en la modalidad de tentativa, bajo el radicado 1560.
La Fiscalía 17 Delegada de la Unidad Especializada de delitos contra la administración pública de Bogotá profirió resolución de acusación el 26 de septiembre de 2006 resolviendo acusar a J.A.V.G. por prevaricato por acción y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Dispuso que ejecutoriada esa decisión se rompiera la unidad procesal, se tomara copia a los cuadernos originales para continuar con estos la investigación contra J.A.V.G. por el presunto de delito de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa.
El 7 de marzo de 2008 la Fiscalía 17 Delegada de Bogotá, Especializada en delitos contra la administración pública, ordenó oficiar a la jefatura de esa unidad para que asignara nuevo número de radicación para continuar la investigación contra J.A.V.G.. Así mismo dispuso citarlo para que acudiera a diligencia de indagatoria, la cual se surtió el 28 de abril de 2008.
El 11 de agosto de 2008 se cerró la investigación y el 20 de mayo de 2009 se dictó resolución acusatoria contra J.A.V.G. acusándolo de ser autor del delito de peculado por apropiación en grado de tentativa.
El proceso se envió al Juzgado Penal del Circuito de Guateque para adelantar la etapa del juicio, autoridad que el 3 de septiembre de 2009 avocó conocimiento y concedió el traslado de que trata el art. 400 del C. de P.P. El 13 de octubre de 2009 se adelantó audiencia preparatoria, oportunidad en la que el Juez decretó oficiosamente la nulidad del proceso, desde la resolución de acusación, inclusive, decisión contra la cual la Fiscalía y el apoderado de la parte civil interpusieron recurso de reposición y en subsidio de apelación. No repuesta la decisión se concedió la apelación, que fue resuelta por esta Sala mediante interlocutorio 040 de 28 de abril de 2010 en el que se decidió revocarla y declarar que el proceso no estaba viciado de nulidad.
Regresadas las diligencias al despacho de origen el 30 de junio de 2010 se continuó con la audiencia preparatoria, señalándose el 29 de julio de ese año para iniciar la audiencia pública.
El 5 de agosto de 2010 el Juez Penal del Circuito de Garagoa se declaró impedido para continuar conociendo del asunto, remitiendo las diligencias al Juez Penal del Circuito de Garagoa, autoridad que el 24 de agosto de 2010 se abstuvo de conocer las diligencias, disponiendo enviarlas a esta corporación para resolver de plano, conforme al art. 101 del C. P. P. Mediante interlocutorio 100 de 30 de septiembre de 2010 esta S. declaró fundado el impedimento y asignó las diligencias al Juez Penal del Circuito de Garagoa.
El 25 de octubre de 2010 el Juez Penal del Circuito de Garagoa avocó el conocimiento del asunto, realizando nuevamente la audiencia preparatoria el 1º de diciembre de ese mismo año. La audiencia pública se surtió durante los días 14 de junio y 12 de septiembre de 2011, respectivamente. El 3 de octubre de 2014 el Juez Penal del Circuito de Garagoa absolvió a J.A.V.G. del cargo que le fue imputado, decisión contra la cual la parte civil interpuso recurso de apelación.
IDENTIDAD E INDIVIDUALIZACIÓN DEL PROCESADO
J.A.V.G. nació el 31 de marzo de 1970 en Almeida (Boyacá), porta la cédula de ciudadanía 4.047.275 de A., es hijo de J.B.V.C. y M. delC.G.M., casado, padre de I.J., E.L. y M.P.V., terminó materias de administración de empresas en la UNAD CREAD Garagoa y se desempeñó como alcalde de Almeida durante el período 2004 a 2007.
DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Y DEL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN
De la Providencia impugnada.
Consideró el a quo que debía absolverse a J.A.V.G. del delito de peculado por apropiación en el grado de tentativa al no encontrar reunidos los requisitos exigidos para que se configure ese delito.
Del análisis de las actuaciones surtidas por el procesado dentro del proceso de cobro coactivo que la Alcaldía de A. realizó contra CHIVOR S.A. E.S.P. concluye que no está acreditado en el plenario que material o jurídicamente J.A.V.G. se haya apropiado de bienes de esa empresa particular, pues no tenía administración, tenencia o custodia, ya que su actuación se limitó, si bien con actos espurios, a que se pagaran gravámenes dejados de cancelar por el sujeto pasivo del delito.
La única posibilidad que existiría para predicar custodia de bienes de particulares sería la referida a la relación funcional sobre la medida cautelar que en su momento se ordenó mediante acto administrativo 005 de 26 de enero de 2004 consistente en ordenar la inscripción en el registro mercantil del establecimiento de comercio CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CHIVOR S.A. y también con la resolución de 24 de marzo de 2004 que ordenó su embargo, en el entendido que con tales actuaciones se generó el acto jurídico de disponibilidad jurídica durante el trámite del proceso coactivo, que se extendió hasta el 13 de julio de 2004, fecha en que esas...
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