Sentencia nº 13001-23-31-000-2001-01834-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 19 de Abril de 2018
| Fecha | 19 Abril 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 13001-23-31-000-2001-01834-01 ( 1673-11 )
Actor: JULIAN J.A.M..I..N.
Demandado: DISTRITO TUR I STICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMI ENTO DEL DERECHO- DECRETO 01 DE 1984. DIFERENCIA SALARIAL MÉDICO SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO FRENTE A UN MÉDICO DE PLANTA.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia del 22 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
1.1 Pretensiones
El señor J.J.A.M., mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se configuró por el silencio de la administración frente a la petición del 2 de diciembre de 1999.
A título de restablecimiento del derecho pidió el reconocimiento y pago de todas las sumas adeudadas por el tiempo en que laboró como médico del Servicio Social Obligatorio, a saber:
-La diferencia salarial entre lo devengado y la suma a la cual tiene derecho, por el periodo del 29 de septiembre de 1995 al 4 de diciembre de 1996.
-El incremento salarial del 20%, regulado en el artículo 3 del Decreto 1894 de 1994.
-Las jornadas extras habituales laboradas los días domingos, festivos y las horas extras diurnas y nocturnas.
-Las diferencias de la prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones y cesantías, entre lo pagado por la parte demandada y los valores a los que tiene derecho el actor.
El demandante requirió el reconocimiento y pago de los valores descontados por seguridad social y fondo de pensiones, porque no se hicieron oportunamente los aportes por parte del empleador.
Igualmente, solicitó que las sumas adeudadas se actualicen y que se condene al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena al pago de intereses corrientes y moratorios, como lo ordenan los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes:
Indicó el apoderado que el médico cirujano J.J.A.M. fue nombrado mediante la Resolución 000920 del 27 de septiembre de 1995 para que prestara su Servicio Social Obligatorio en la Unidad Ejecutora CAP (IPS - PRIMER NIVEL) de Manzanillo del Mar - La Boquilla.
Relató que el demandante cumplió con su servicio social obligatorio del 29 de septiembre de 1995 al 4 de diciembre de 1996 y su horario normal de trabajo era de 8 horas de lunes a viernes, es decir, 40 horas; sin embargo, tenía turnos habituales los domingos y festivos y turnos nocturnos, que nunca le fueron cancelados con el recargo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y tampoco le fue pagado el incremento del 20% correspondiente a la prestación del Servicio Social Obligatorio en área rural, acorde con el artículo 3 del Decreto 1894 de 1994.
Explicó que al actor le descontaron mensualmente unas sumas por seguridad social y fondo de pensiones, pero su empleador no efectuaba los aportes a que estaba obligado.
Aseveró que el señor J.J.A.M. si bien fue nombrado médico del Servicio Social Obligatorio no recibía el mismo salario y prestaciones de un médico de planta del Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS, para el efecto, en la demanda se expuso el siguiente cuadro:
Diferencia salarial mensual
1995
1996
Médico de planta
$1.054.000
$1.243.720
Médico del servicio social obligatorio
$606.900
$716.142
Diferencia
$447.100
$527.578
Expresó que al señor J.J.A.M. le liquidaron las prestaciones sociales, a través de la Resolución 000195 de 1997, en la cual se acredita que no devengó los mismos factores salariales de los médicos de planta.
1.2 Normas violadas y concepto de violación
De la Constitución Política, los artículos 4, 25 y 53.
Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 84 y 85.
Del Decreto 1042 de 1978, los artículos 34 y 39.
De la Ley 50 de 1981, el artículo 6.
Del Decreto 2396 de 1981, el artículo 6.
Del Decreto 1335 de 1990, el artículo 3.
Del Decreto 1894 de 1994, el artículo 3.
La Resolución 000795 de 1995 del Ministerio de Salud.
El Acuerdo 021 del 13 de junio de 1995, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias.
Señaló el apoderado del accionante que el acto ficto demandado es nulo porque vulnera los derechos adquiridos del señor J.J.A.M., quien tiene derecho a recibir una remuneración acorde con la labor que desempeñaba como médico del Servicio Social Obligatorio en la Unidad Ejecutora CAP (IPS - PRIMER NIVEL) de Manzanillo del Mar - La Boquilla.
Precisó que el demandante laboró en los horarios establecidos por su empleador que excedían la jornada ordinaria, sin recibir la remuneración que le correspondía.
Anotó que el Decreto 1335 de 1990, por el cual se expide el M. General de Funciones y Requisitos del Subsector Oficial del Sector Salud, indica en el artículo 3 las funciones del médico general y las del médico en servicio social obligatorio, y resaltó que para los dos cargos el único requisito exigido es el título de formación universitaria en medicina.
Explicó que el artículo 10 de la Resolución 000795 de 1995 ordenó que se debía hacer una equivalencia salarial de los cargos del Servicio Social Obligatorio con los de planta de personal, por tanto, al actor se le debe hacer la citada equivalencia con un médico de planta que laboraba ocho horas.
Destacó que el demandante fue nombrado médico del Servicio Social Obligatorio en Manzanillo del Mar - La Boquilla, zona rural de Cartagena de Indias, por lo tanto, tiene derecho a recibir un sobresueldo mensual del 20% del salario básico, puesto que así lo ordena el artículo 3 del Decreto 1894 de 1994.
Advirtió que, según el numeral 7 del artículo 1 de la Resolución 000795 de 1995 del Ministerio de Salud, la remuneración de los profesionales del Servicio Social Obligatorio, en ningún caso puede ser inferior a los cargos de planta de las Instituciones donde presten sus servicios.
Anotó que durante la prestación del Servicio Social Obligatorio el actor laboró 160 horas mensuales y turnos habituales los domingos, festivos, horas extras diurnas y nocturnas, como lo demuestran los horarios establecidos por su jefe inmediato.
Narró que los profesionales en Servicio Social Obligatorio, en razón de la importancia de sus funciones para la comunidad, deben tener disponibilidad permanente para poder atender las eventualidades que se presenten, de modo que para evitar la sobrecarga laboral se organizan unos sistemas de turnos.
Relató que el Decreto Ley 1042 de 1978 regula que quienes prestan sus servicios por el sistema de turnos, dada la naturaleza de su trabajo deben laborar habitualmente los domingos y festivos, que tienen una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada día dominical o festivo laborado, más el derecho a disfrutar de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que se tiene derecho por laborar el mes completo.
Sostuvo que el Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS, y la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias le causaron perjuicios materiales al actor al no remunerarlo acorde con la ley.
Afirmó que la entidad empleadora no pagaba los aportes a seguridad social y que al accionante se le descontó de su salario un monto por concepto de ésta, advirtiendo que nunca se benefició de los servicios del Instituto de Seguros Sociales porque las sumas deducidas no se enviaron a esa entidad.
Destacó que el Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS, cancelaba a sus funcionarios vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, pero como el actor no tenía nivelado su sueldo básico, por ello, recibió sumas inferiores a las que tenía derecho.
4. Contestación de la demanda
El alcalde distrital de Cartagena de Indias fue notificado personalmente, según el acta que obra a folio 55 del expediente, sin embargo, la demanda no fue contestada.
5. La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante fallo del 22 de septiembre de 2010, declaró la nulidad del acto ficto del 2 de diciembre de 1999, y ordenó al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias reconocer y pagar al señor J.J.A.M. las diferencias resultantes frente el salario devengado por éste y el de un médico general que laboraba 8 horas, por el periodo comprendido entre el 29 de septiembre de 1995 y el 4 de diciembre de 1996, las prestaciones sociales y el sobresueldo el 20% por laborar en área rural.
Explicó el Tribunal que los médicos del Servicio Social Obligatorio tienen los mismos derechos laborales y prestacionales que los médicos generales de planta de la entidad donde presten dicho servicio, de conformidad con lo previsto en la Ley 50 de 1981.
El Tribunal precisó que el Servicio Social Obligatorio fue creado por la Ley 50 de 1981 y regulado en el Decreto 2396 de 1981, y que la Resolución 000795 de 1995, proferida por el Ministerio de Salud, determinó que en ningún caso la remuneración de quienes lo prestaran sería inferior a la de los cargos de planta, y que además gozarían de las mismas garantías en cuanto a honorarios y compensatorios.
Resaltó que, según el artículo 10 de la Resolución 000795 de 1995, las Direcciones de Salud y las Instituciones Prestadores de Salud públicas o privadas deberían hacer la equivalencia salarial de los cargos del Servicio Social Obligatorio a los de la planta de personal de...
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