Sentencia de Tutela nº 198/18 de Corte Constitucional, 22 de Mayo de 2018

El 15 de junio de 2017, R. de J.G.C. promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Lo anterior, a raíz del auto del 23 de febrero de 2016, proferido por ese despacho judicial, mediante el cual declaró la falta de jurisdicción para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra el Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

En opinión del accionante, la providencia judicial acusada incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, según el cual, debe acudirse a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declare que la administración ha incurrido en mora por el pago tardío de cesantías y se ordene el pago de intereses.

Por ende, solicitó al juez de tutela dejar sin efecto el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, ordenarle a la referida autoridad judicial continuar con el trámite de la segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por él contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG). Todo lo anterior, con fundamento en los siguientes:

1. Hechos

   1. Relató el accionante que mediante petición del 27 de abril de 2012, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, pues transcurrieron 249 días entre la fecha en que debía pagarse su importe y el momento en el que efectivamente se le cancelaron[1].

   2. Señaló que la petición presentada ante el FOMAG no fue resuelta y, por lo tanto, se configuró el silencio administrativo negativo que autoriza a demandar el acto ficto a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

   3. En consecuencia, el 25 de noviembre de 2013, a través de apoderado judicial, el señor R. de J.G.C., presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG, con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006[2], derivada del pago tardío de sus cesantías.

   4. Transcurrido el proceso, el 11 de mayo de 2015 el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín profirió sentencia de primera instancia[3] en la cual i) declaró la nulidad del acto ficto derivado de la petición elevada por el demandante el 27 de abril de 2012 y ii) condenó a la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG, a pagar al accionante el monto correspondiente a 249 días de salario, esto es $7.139.601.

      En relación con la competencia, para conocer de la demanda presentada por el accionante, el Juzgado referido señaló que en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la vía judicial adecuada para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando no existe título ejecutivo. Para tal efecto, citó un aparte de la sentencia del 26 de marzo de 2009 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado 2326-07, proferida por la Consejera Ponente B.L.R. de P..

      En cuanto al fondo del asunto, concluyó que existió mora en el pago de las cesantías, pues el FOMAG “reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial mediante acto administrativo proferido el 2 de agosto de 2010, el cual fue notificado al actor el 23 de agosto de 2010, y en él se le indicó que procedía el recurso de reposición dentro de los cinco días siguientes a la notificación personal, fecha a partir de la cual debe contarse el término de 454 días hábiles que tiene la Administración para pagar dicho concepto, resultando que el pago debía darse hasta el 18 de junio de 2010, para que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES no incurriera en la mora establecida por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 y como el pago se efectuó tan sólo el día 28 de febrero de 2011, resulta evidente que a la entidad accionada debe imponérsele la sanción moratoria reclamada, por el plazo comprendido entre el 18 de junio de 2010 y el 28 de febrero de 2011”[4].

   5. El FOMAG presentó recurso de apelación y mediante Auto del 23 de febrero de 2016[5], el Tribunal Administrativo de Antioquia -S. de Decisión Oral- declaró la falta de jurisdicción para conocer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el accionante. Para fundamentar su decisión, manifestó que la sanción moratoria prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 opera de pleno derecho y, por lo tanto, su pago no depende de reconocimiento por parte del obligado, ni tampoco por la autoridad judicial. En esa medida, el Tribunal indicó que al no requerirse un proceso judicial declarativo, procedía la acción ejecutiva en la jurisdicción ordinaria laboral. En consecuencia, ordenó remitir la demanda presentada por el accionante a los juzgados laborales.

   6. El 26 de septiembre de 2016, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín inadmitió la demanda y requirió al actor para adecuarla a las formalidades del trámite ejecutivo. En esa medida, le solicitó aportar los documentos que constituían el título ejecutivo, esto es, el acto administrativo que reconoce la sanción moratoria y la constancia del pago tardío.

      En respuesta a dicho requerimiento, el demandante señaló que no contaba con un título ejecutivo, dado que en su caso sólo existía un acto ficto presunto surgido del silencio de la administración. Por ende y en consideración a que la demanda no fue subsanada, el 20 de octubre de 2016, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín la rechazó[6].

   7. De conformidad con lo expuesto, el 15 de junio de 2017, el señor R. de J.G.C. formuló acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En particular, el actor sostuvo que la decisión recurrida contraría el precedente del Consejo de Estado, según el cual, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe conocer los conflictos suscitados frente a actos que niegan la sanción por mora en el pago de cesantías.

      Por lo tanto, solicitó específicamente al juez de tutela: (i) dejar sin efectos el Auto proferido el 23 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia - S. de Decisión Oral -, por medio del cual declaró la falta de jurisdicción y (ii) ordenar a dicha autoridad que emita un pronunciamiento de fondo.

2. Fundamentos de la acción de tutela

   7. En contra de la decisión judicial del Tribunal Administrativo de Antioquia, el accionante presentó esta acción constitucional por considerar que vulneró su derecho de acceso a la administración de justicia e incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, con base en los siguientes fundamentos:

   En criterio del peticionario, se vulneró su derecho de acceso a la administración de justicia, dado que “no tiene ninguna vía para demandar, ya que no puede demandar por la vía contencioso administrativa en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho porque le dicen que no es la jurisdicción competente y no puede demandar por la vía ordinaria laboral en proceso ejecutivo porque los jueces no libran mandamiento de pago, haciendo inocua la Ley 1071 de 2006”[7].

   Con respecto al desconocimiento del precedente jurisprudencial, señaló que, contrario a lo decidido por el Tribunal accionado, el Consejo de Estado ha definido que la jurisdicción de lo contencioso administrativo sí es competente para conocer las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos que niegan la indemnización por mora en el pago de las cesantías.

   Para sustentar tal afirmación, aludió a una sentencia de unificación de la S. Plena del Consejo de Estado proferida el 27 de marzo de 2007[8], en la que se precisó que la vía procesal adecuada para discutir el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

El 6 de julio de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar al Tribunal demandado y vinculó al Ministerio de Educación, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Tercero Laboral de Medellín.

1. Respuesta de las entidades

   El Tribunal Administrativo de Antioquia[9] indicó que la acción de tutela no es procedente, en tanto no cumple con el requisito de inmediatez. Al respecto, señaló que la acción de tutela fue presentada después de un año de notificarse la providencia del 23 de febrero de 2016.

   El Ministerio de Educación[10] solicitó su desvinculación de la acción de tutela, puesto que no incurrió en vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante.

2. Sentencia de primera instancia[11]

   Mediante fallo emitido el 13 de septiembre de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por las siguientes razones:

   Si bien advirtió la inobservancia del requisito de inmediatez, toda vez que la notificación del auto proferido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín se llevó a cabo el 21 de octubre de 2016 y el amparo fue interpuesto el 15 de junio de 2017, precisó que en el presente asunto no podía exigirse de manera estricta el cumplimiento de dicho requisito, pues “la vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia es evidente y el perjuicio ha sido permanente”[12].

   En cuanto al fondo del asunto, sostuvo que al accionante se le vulneró el derecho de acceso a la administración de justicia, en la medida en que no se le garantizó la posibilidad de utilizar los instrumentos legales para controvertir un acto ficto que surgió como consecuencia del silencio administrativo negativo, en relación con la petición que formuló ante el FOMAG para que le reconociera la sanción moratoria por cada día de retardo en el pago de sus cesantías.

   Consideró, además, que la providencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado que ha señalado que la jurisdicción contencioso administrativa sí es competente para conocer de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, en casos como el analizado, salvo que el empleado tenga en su poder el acto administrativo de reconocimiento de la indemnización moratoria, pues, de ser así, el conocimiento del proceso ejecutivo será de la justicia ordinaria laboral.

   Asimismo, resaltó que la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia del 16 de febrero de 2017, y con la finalidad de evitar la presentación de conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones sobre el asunto objeto de debate, precisó que la autoridad competente en las demandas en las que se pretenda la declaratoria de mora en el pago de cesantías es la jurisdicción contencioso administrativa.

   Con fundamento en todo lo anterior, el a quo (i) dejó sin efectos la providencia dictada el 23 de febrero de 2016 por la S. de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el accionante, y (ii) ordenó al referido Tribunal que solicitara al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín la devolución del expediente contentivo del proceso iniciado por el actor, con el fin de continuar con el trámite de segunda instancia.

   C.I.[13]

   Inconforme con la decisión adoptada, un Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia impugnó la respectiva sentencia. Planteó que en el caso no se cumplió con el requisito de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, “como quiera que la solicitud fue presentada después de un año de haberse notificado la providencia del 23 de febrero de 2016. En efecto, dicho proveído se notificó el 1 de marzo de 2016, y la acción constitucional de la referencia se instauró el 15 de junio de 2017”[14].

   En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se declare la improcedencia de la acción de la acción de tutela.

4. Sentencia de segunda instancia[15]

   La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de noviembre de 2017, revocó el fallo recurrido y declaró improcedente la acción de tutela. El ad quem sustentó su determinación en que, a su juicio, la acción de tutela de la referencia no cumplió con los requisitos generales de tutela contra providencia judicial, en especial el relativo a la inmediatez, pues el accionante contaba con un término de seis meses para la presentación del amparo y “la tutela se presentó 15 meses después de proferida la decisión de ese Tribunal, lo cual no resulta ser un plazo razonable”[16]. Además, no se estableció en la acción constitucional una justificación en relación con la tardanza en la interposición del amparo.

Competencia

1. Esta S. de Revisión es competente para examinar las sentencias de tutela proferidas en este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

   Presentación del caso y planteamiento de los problemas jurídicos

2. El señor R. de J.G.C. presentó acción de tutela contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró la falta de jurisdicción para conocer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por él contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, a través del cual pretendía la nulidad del acto ficto que se originó con la petición que presentó ante la administración el 27 de abril de 2012, dirigida a obtener el reconocimiento y pago de la sanción por el pago tardío de sus cesantías.

   A juicio del accionante, la decisión judicial recurrida resulta violatoria de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por desconocer el precedente judicial dictado por el Consejo de Estado, según el cual, la jurisdicción contencioso administrativa sí es competente para conocer las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos que niegan la indemnización por mora en el pago de las cesantías.

   Al resolver la acción de tutela, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en primera instancia, concedió las pretensiones del amparo, en razón a que la decisión censurada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante. Por su parte, en segunda instancia, la Sección Quinta de dicha Corporación revocó el amparo, al considerar que la acción de tutela no cumplió con el requisito de inmediatez.

3. De acuerdo a los antecedentes reseñados, la S. de Revisión debe dar solución a los siguientes problemas jurídicos:

   En primer lugar, debe determinar si la presente acción de tutela contra providencias judiciales resulta procedente. En particular, la S. debe analizar si la acción de tutela presentada cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia declaró improcedente el amparo por haber transcurrido 15 meses desde que el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la falta de jurisdicción.

   De resultar habilitada para el estudio de fondo en este caso concreto, en segundo lugar, se debe establecer si ¿los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso de la administración de justicia del accionante fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al declarar la falta de jurisdicción para conocer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que él presentó contra un acto ficto que le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías?

   Concretamente, lo que debe determinar la S., es si ¿la providencia objeto de censura presenta un defecto por desconocimiento del precedente judicial, en razón a que desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, la jurisdicción contencioso administrativa sí es competente para conocer las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos que niegan la indemnización por mora en el pago de las cesantías?

   De acuerdo con lo planteado, en un primer momento, la S. debe analizar si la presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Para lo anterior, primero se reiterarán dichos requisitos y luego se analizará si se reúnen en el caso concreto.

   Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia

4. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública, incluidas las autoridades judiciales.

   En desarrollo de este precepto, los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 previeron la posibilidad de que cuando los jueces emitieran decisiones que vulneraran garantías fundamentales, las mismas fueran susceptibles de control por vía de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-543 de 1992[17] declaró la inexequibilidad de los referidos artículos. En ese fallo la Corte precisó que permitir el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, transgredía la autonomía y la independencia judicial y contrariaba los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

5. No obstante en tal declaración de inexequibilidad, esta Corporación también estableció la doctrina de las vías de hecho, mediante la cual se plantea que la acción de tutela sí puede ser invocada contra una providencia judicial, cuando ésta es producto de una manifiesta situación de hecho, creada por actos u omisiones de los jueces, que implica la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental. En esa medida, a partir de 1992 se permitió la procedencia de la acción de tutela para atacar, por ejemplo, sentencias que se hubieran basado en normas inaplicables, proferidas con carencia absoluta de competencia o bajo un procedimiento ajeno al fijado por la legislación vigente. Tales vías de hecho fueron identificándose caso a caso[18].

6. Más adelante, esta Corte emitió la sentencia C-590 de 2005[19], en la que la doctrina de las vías de hecho fue replanteada en los términos de los avances jurisprudenciales que se dieron en ese interregno. En dicho fallo, la Corte diferenció dos tipos de requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: i) requisitos generales de procedencia, con naturaleza procesal y ii) causales específicas de procedibilidad, de naturaleza sustantiva.

   Requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

7. La Corte en la sentencia C-590 de 2005 buscó hacer compatible el control por vía de tutela de las decisiones judiciales, con los principios de cosa juzgada, independencia y autonomía judicial y seguridad jurídica. Por ello estableció diversas condiciones procesales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que deben superarse en su totalidad, a fin de avalar el estudio posterior de las denominadas causales especiales.

   Tales condiciones son: i) que la cuestión sea de relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance; iii) que se cumpla el principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en el proceso; v) que se identifiquen, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales y vi) que no se trate de una tutela contra otra tutela.

   7.1. Frente a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia constitucional, esta Corte ha dicho que ello obedece al respeto por la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones. Debe el juez de tutela, por lo tanto, establecer clara y expresamente si el asunto puesto a su consideración es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que afecte los derechos fundamentales de las partes.

   7.2. El deber de agotar todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance del afectado, guarda relación con la excepcionalidad y subsidiariedad de la acción de tutela, pues de lo contrario ella se convertiría en una alternativa adicional para las partes en el proceso. Esta exigencia trae consigo la excepción consagrada en el artículo 86 Superior, que permite que esa exigencia pueda flexibilizarse cuando se trata de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

   7.3. Adicionalmente, el juez debe verificar que la acción de tutela se invoque en un término razonable y proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador, a fin de cumplir el requisito de la inmediatez. De no ser así, se pondrían en riesgo la seguridad jurídica y la institución de la cosa juzgada, pues las decisiones judiciales estarían siempre pendientes de una eventual evaluación constitucional.

   7.4. Así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe haber sido decisiva o determinante en la sentencia que se impugna y debe afectar los derechos fundamentales del peticionario. Este requisito busca que sólo las irregularidades verdaderamente violatorias de garantías fundamentales tengan corrección por vía de acción de tutela, de manera que, se excluyan todas aquellas que pudieron subsanarse durante el trámite, o que no se alegaron en el proceso.

   7.5. También se exige que la parte accionante identifique razonablemente los hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales. Este requisito pretende que el actor ofrezca plena claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial. En este punto, es importante que el juez de tutela verifique que los argumentos se hubieren planteado al interior del proceso judicial, de haber sido esto posible.

   7.6. La última exigencia de naturaleza procesal que consagró la tipología propuesta en la C-590 de 2005, fue que la sentencia atacada no sea de tutela. Así se buscó evitar la prolongación indefinida del debate constitucional, más aún cuando todas las sentencias de tutela son sometidas a un proceso de selección ante esta Corporación, trámite después del cual se tornan definitivas, salvo las escogidas para revisión.

   Examen de requisitos generales de procedencia en este asunto

8. Enunciados los anteriores requisitos es necesario que esta S. identifique si en el caso concreto se cumplen o no.

   8.1. El presente asunto es de evidente relevancia constitucional, por cuanto se pretende la protección inmediata del derecho fundamental al debido proceso supuestamente transgredido al accionante, mediante una providencia judicial que aparentemente inobservó el precedente judicial fijado por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa. Además, se discute la vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, pilar fundamental que sostiene el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, pues el accionante no ha obtenido por parte de los jueces un pronunciamiento definitivo, bien sea para conceder o negar lo solicitado.

   8.2. En relación con el agotamiento de todos los medios de defensa ordinarios y extraordinarios que el accionante tuvo a su alcance, es preciso señalar que contra la providencia judicial acusada no procede el recurso de apelación.

   El recurso de apelación en sede contencioso administrativa es procedente contra los autos expresamente previstos por el Legislador en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). En efecto, el artículo 243 enumera como apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia por los jueces administrativos:

   “1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.”

   Como se observa, el CPACA no contempla entre los autos susceptibles de apelación aquél que declara la falta de jurisdicción. Lo anterior, se explica porque, permitir la presentación del referido recurso implicaría que el superior jerárquico de la autoridad judicial declarada incompetente defina la jurisdicción que deba resolver el caso, cuando el ordenamiento superior, le atribuye dicha competencia al Consejo Superior de la Judicatura[20].

   Ahora bien, el artículo 242 del CPACA señala que, “salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica”. En esa medida, podría afirmarse que la providencia del 23 de febrero de 2016 que declaró la falta de jurisdicción era susceptible del recurso de reposición y, en esa medida, el accionante debía agotarlo.

   No obstante lo anterior, la S. considera que ese recurso tampoco resultaba procedente, por cuanto la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado enfáticamente que “el control de la decisión que declara la falta de jurisdicción no se hace por vía de recursos”[21]. Incluso, esta Corte mediante sentencia T-685 de 2013[22] consideró que “contra el auto que decide la falta de jurisdicción no es procedente recurso judicial alguno. En primer lugar, porque así lo mandan las normas que regulan el conflicto de competencia por falta de competencia, aplicables analógicamente a este supuesto, y en segundo lugar, porque se estaría atribuyendo a un juez de segunda instancia una competencia que no tiene, cual es, la de definir la jurisdicción competente para el conocimiento de un determinado asunto.”

   8.3. En relación con el requisito general de inmediatez, la S. encuentra que, contrario a lo expuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el fallo de tutela de segunda instancia, esta exigencia se encuentra debidamente acreditada.

   En la sentencia de la Sección Quinta que conoció en segunda instancia de la acción de tutela se adujo que el actor no observó el término de seis meses con el cual contaba para la interposición del amparo, pues “la tutela se presentó 15 meses después de proferida la decisión de ese Tribunal.”

   En criterio de la S. de Revisión, la anterior posición no observó los lineamientos trazados por la jurisprudencia constitucional en relación con el principio de inmediatez, en los cuales, contrario a lo afirmado por el Consejo de Estado, no se ha señalado un término específico para la presentación de la acción de tutela, sino que se trata de un requisito que debe ser evaluado en cada caso concreto, a partir de las condiciones particulares del accionante y la posibilidad efectiva que ha concurrido para acceder a las vías judiciales ordinarias.

   Como ha señalado esta Corporación[23], la inmediatez, como criterio general de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, exige que ésta se presente dentro de un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración, sin que para ello exista un plazo perentorio. Desde sus primeros pronunciamientos, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que no existe un término de caducidad para la acción de tutela, debido a que el artículo 86 de la Constitución establece que esta puede intentarse "en todo momento”, sin que ello implique que la inmediatez no sea esencial en el examen de procedibilidad de la acción de tutela.

   Al respecto, la Corte ha explicado que aun cuando no sea válido establecer “de antemano un término para interponer la acción, debe mediar entre la violación y la interposición del amparo un plazo razonable, pues de lo contrario la tutela podría convertirse en un factor de inseguridad, con la virtualidad de afectar derechos de terceros”.[24]

   A su vez, si bien la Corte ha tomado como referencia, en algunos casos, el término de seis meses para determinar si el transcurso del tiempo entre la ejecutoria de una decisión judicial y la presentación de una tutela es proporcional, lo cierto es que ha aclarado que tal término no es taxativo, pues puede suceder que “en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso”.[25] Sobre este asunto, la Corte ha entendido que seis meses es un plazo razonable para satisfacer el requisito de inmediatez sin que ello signifique que dicho término es perentorio. De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha concluido que el análisis de la razonabilidad de la inmediatez, en materia de tutela, debe realizarse en cada caso concreto.

   En el asunto objeto de análisis, la Sección Quinta del Consejo de Estado tiene en cuenta como hecho vulnerador el momento en el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió el Auto del 23 de febrero de 2016 que declaró la falta de jurisdicción. Sin embargo, esa Corporación no observó que posteriormente, esto es, el 21 de octubre de 2016, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín rechazó la demanda remitida por el Tribunal accionando, porque el accionante no contaba con título ejecutivo. Entonces, fue hasta ese momento que el actor obtuvo una decisión que lo habilitó para presentar la solicitud de amparo, por cuanto él esperaba que la jurisdicción ordinaria resolviera su litigio, tal y como lo determinó el Tribunal Administrativo de Antioquia en la providencia recurrida.

   Bajo estos parámetros, en el caso que se analiza, se observa que la providencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín fue notificada por estado el 21 de octubre de 2016[26], y la acción de amparo fue presentada el 15 de junio de 2017[27], es decir luego de 7 meses y 25 días. En ese orden, al revisar el asunto sub examine, la S. considera que el término en el que se presentó la acción de amparo no es desproporcionado e irrazonable, pues no existe un transcurso del tiempo excesivo por parte del accionante que conlleve al sacrificio de los principios constitucionales de la seguridad jurídica y la cosa juzgada.

   En efecto, la complejidad de la materia controvertida (en la cual se discuten cuestiones como la no aplicación del precedente judicial de las Altas Cortes), sumada al hecho de que la presunta vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia del accionante es permanente y actual en el tiempo, ameritan que el juez constitucional no se excuse en criterios formales y analice de fondo la trascendencia de la acción, con el fin de hacer prevalecer la justicia material. Además, debe tenerse en cuenta que en el caso analizado el actor ha acudido diligentemente a los diferentes escenarios judiciales que se le han exigido y, precisamente ante la imposibilidad de tramitar su pretensión en dichos escenarios, es que presentó la acción de tutela.

   Finalmente, es preciso evidenciar que mediante las sentencias T-100 de 2010[28], T-246 y T-253 de 2015[29], esta Corporación realizó análisis similares del cumplimiento del requisito de inmediatez, en casos en los cuales se presentaron acciones de tutela en los que habían transcurrido siete y ocho meses entre la notificación de la providencia judicial atacada y la presentación de la acción de tutela.

   Así las cosas, y debido a que el término de presentación de la acción de tutela no es irrazonable y desproporcionado, la Corte concluye que el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho.

   8.4. El accionante, identificó de manera razonable los hechos que considera violatorios de su derecho fundamental al debido proceso y los consignó ampliamente en la acción de tutela. Además, explicó los argumentos por los cuales encontró que el ente judicial accionado incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial.

   8.5. Por último, evidentemente no se trata de una irregularidad procesal, ni de una acción de tutela contra una sentencia de esa misma naturaleza.

   Por todo lo anterior, esta S. de Revisión encuentra que esta acción de tutela es procedente y, en esa medida, pasará a realizar el estudio de fondo, para determinar si la providencia objeto de censura presenta un defecto por desconocimiento del precedente judicial, en razón a que desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, la jurisdicción contencioso administrativa sí es competente para conocer las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos que niegan la indemnización por mora en el pago de las cesantías.

   Para dar solución a este segundo problema jurídico planteado, es necesario: (i) referirse al contenido y alcance del derecho de acceso a la administración de justicia; (ii) reiterar la jurisprudencia respecto a las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (iii) realizar un breve énfasis en las reglas atinentes al defecto por desconocimiento del precedente judicial; y (iv) citar el tratamiento jurisprudencial que ha dado el Consejo de Estado a las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas contra actos fictos que niegan el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías; para finalmente (v) resolver el caso concreto.

   Contenido y alcance del derecho de acceso a la administración de justicia. Reiteración de jurisprudencia.

9. El derecho fundamental de acceso a la administración de justicia se encuentra consagrado en el artículo 229 de la norma superior en los siguientes términos: Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.

   Este derecho ha sido entendido como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley.[30]

   Por medio de su ejercicio se pretende garantizar la prestación jurisdiccional a todas las personas, a través del uso de los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. De esta forma, el derecho de acceso a la administración de justicia constituye un presupuesto indispensable para la materialización de los demás derechos fundamentales, puesto que, como ha señalado esta Corporación “no es posible el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el Legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso”[31]. En consecuencia, el derecho de acceso a la administración de justicia se erige como uno de los pilares que sostiene el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, toda vez que abre las puertas para que los individuos resuelvan sus controversias ante las autoridades judiciales y de esta forma se protejan y hagan efectivos sus derechos.

   Del contenido del derecho de acceso a la administración de justicia se hace evidente una estrecha relación con el debido proceso, ya que, solo con la efectiva oportunidad y capacidad de impulsar pretensiones jurisdiccionales, será posible garantizar un proceso justo, recto y garantista, que decida sobre los derechos en controversia. Lo anterior ha llevado a la Corte a sostener que el “acceso a la justicia se integra al núcleo esencial del debido proceso, por la circunstancia de que su garantía supone necesariamente la vigencia de aquél, si se tiene en cuenta que no es posible asegurar el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso”. [32]

   De lo expuesto se puede concluir que, la garantía de este derecho implica que exista una puerta de entrada al sistema de administración de justicia para los ciudadanos que concurren al aparato estatal en busca de la solución a sus conflictos. Entonces, es posible afirmar que el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia se vulnera cuando una persona que ha acudido de manera oportuna y diligente a la administración de justicia, se ve enfrentada a la pérdida de su oportunidad para accionar y la de su derecho sustancial, debido a factores que no le son imputables, como pueden ser las discusiones sobre las normas de competencia.

   Planteado el sentido y alcance del derecho a la administración de justicia, pasa la S. a referirse a los posibles defectos en que pueden incurrir las decisiones judiciales con un breve énfasis en las reglas atinentes al defecto por desconocimiento del precedente judicial.

   Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

10. Frente a las causales especiales de procedibilidad, esta Corporación ha emitido innumerables fallos[33] en los cuales ha desarrollado jurisprudencialmente los parámetros a partir de los cuales el juez pueda identificar aquellos escenarios en los que la acción de tutela resulta procedente para controvertir los posibles defectos de las decisiones judiciales, para con ello determinar si hay o no lugar a la protección, excepcional y restrictiva, de los derechos fundamentales por vía de la acción de tutela[34].

    Así las cosas, la jurisprudencia entendía que existían básicamente tres defectos, el sustantivo, el procedimental y el fáctico; sin embargo, producto de una labor de sistematización sobre la materia, en la sentencia C-590 de 2005 se indicó que puede configurarse una vía de hecho cuando se presenta alguna de las siguientes causales:

    · Defecto orgánico que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia.

    · Defecto procedimental absoluto que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.

    · Defecto fáctico que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión.

    · Defecto material o sustantivo que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos de la providencia y la decisión adoptada.

    · El error inducido que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.

    · Decisión sin motivación que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.

    · Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema, y el funcionario judicial, desconoce la regla jurisprudencial establecida. En estos casos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad de trato ante autoridades judiciales.

    · Violación directa de la Constitución que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa.

    En el caso sub examine se alega la causal referente al desconocimiento del precedente, por tanto, esta S. efectuará una breve caracterización de tal asunto, a fin de viabilizar el estudio del caso concreto.

    Desconocimiento del precedente[35]

11. El precedente es conocido como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo[36]. Lo anterior atiende a razones de diversa índole, que en todo caso se complementan.

    La primera razón se basa en la necesidad de proteger el derecho a la igualdad de las personas que acuden a la administración de justicia y de salvaguardar los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. Esto debido al evidente desconocimiento de esos derechos y principios, que implicaría no tener en cuenta las sentencias anteriores a un caso que resulta equiparable al analizado.

    El segundo argumento responde al reconocimiento del carácter vinculante del precedente, en especial si es fijado por órganos cuya función es unificar jurisprudencia. Como lo ha explicado esta Corte tal reconocimiento se funda en una postura teórica que señala que “el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX…, sino una práctica argumentativa racional”[37]. Con lo cual, en últimas, se le otorga al precedente la categoría de fuente de derecho aplicable al caso concreto.

12. Esta Corporación fijó los parámetros que permiten determinar si en un caso es aplicable o no un precedente. Así la sentencia T-292 de 2006[38], estableció que deben verificarse los siguientes criterios: (i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y (iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.

    De no comprobarse la presencia de estos tres elementos esenciales, no es posible establecer que un conjunto de sentencias anteriores constituye precedente aplicable al caso concreto, por lo cual al juez no le es exigible dar aplicación al mismo.

13. De otro modo, cuando los funcionarios judiciales encuentran cumplidos los tres criterios mencionados, tienen la posibilidad de apartarse de la jurisprudencia en vigor, siempre y cuando (i) hagan referencia al precedente que no van a aplicar y (ii) ofrezcan una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que dé cuenta del por qué se apartan de la regla jurisprudencial previa[39]. Así se protege el carácter dinámico del derecho y la autonomía e independencia de que gozan los jueces.

    En esa medida, sólo cuando un juez se aísla de un precedente establecido y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa antes descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, referente al desconocimiento del precedente judicial. Debido a que, con ese actuar, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de las personas que acudieron a la administración de justicia.

14. Este Tribunal ha diferenciado dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como parámetro diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como referente. En esa medida, el precedente horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada jurisdicción, encargadas de unificar la jurisprudencia.

    Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso. Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del sistema[40].

    En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el Derecho es dado a jueces y abogados a través del lenguaje, herramienta que no tiene contenidos semánticos unívocos. Por tanto, el Derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.

15. El carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho de la jurisprudencia emanada de las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones y de la Corte Constitucional en todo el ordenamiento jurídico, está ampliamente reconocido hoy en día. Así, en sentencia C-816 de 2011[41], esta Corte explicó que “la fuerza vinculante de las decisiones de las denominadas altas cortes surge de su definición constitucional como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que les impone el deber de unificación jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones. El mandato de unificación jurisprudencial, únicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre, se erige en una orden específica del Constituyente para brindar cierta uniformidad a la interpretación y aplicación judicial del derecho en desarrollo del deber de igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza vinculante de sus decisiones judiciales superiores.” (N. fuera del texto)

16. De lo anterior, se concluye que los funcionarios judiciales que en sus providencias se distancian del precedente sentado por los órganos encargados de unificar jurisprudencia, sin cumplir con la carga de argumentación estricta, entendida como el deber de demostrar de manera adecuada y suficiente, las razones por las cuales se apartan, configura lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado defecto por desconocimiento del precedente, que hace procedente la acción de tutela contra providencia judicial.

    Jurisprudencia unificada del Consejo de Estado respecto a la posibilidad de demandar mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho el acto que niega el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías

17. Mediante sentencia del 27 de marzo de 2007, la S. Plena del Consejo de Estado[42], unificó la jurisprudencia de dicha Corporación en relación con la acción judicial procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías. Lo anterior, por cuanto existían en las Secciones Segunda y Tercera diversas posiciones sobre el tema.

    En el referido asunto, el demandante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho había solicitado la nulidad del acto administrativo, por medio del cual le reconocieron la mora por el pago tardío de las cesantías. Lo anterior, por cuanto no se encontraba de acuerdo con el monto reconocido. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones. El Consejo de Estado, en segunda instancia, antes de abordar el fondo del asunto, expuso la necesidad de unificar, a través de dicha providencia, los diversos criterios jurisprudenciales que existían en esa Corporación, en relación con la acción judicial procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria.

18. De hecho, las posturas que se presentaban eran las siguientes: Primera. Si el daño a reparar se originó en el acto administrativo por el cual se reconoció el auxilio de cesantía, la acción indicada es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Segunda. Al tratarse de la ejecución material del acto que contiene la orden de pagar el auxilio de cesantía, cuando el pago se produce en forma tardía ocasionando un perjuicio al beneficiario, la fuente del daño es la operación administrativa y, por tanto, no es necesario provocar que la administración se pronuncie al respecto, pues cuando la causa de la petición es una operación administrativa la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño. Tercera. La acción procedente para reclamar la sanción moratoria es la acción ejecutiva porque la sanción se causa automáticamente sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor y se podría ejercer con el acto de liquidación de las cesantías, a efectos de reclamar la sanción moratoria causada desde la fecha de su expedición hasta la del pago efectivo de la obligación.

19. Ahora bien, por resultar pertinente para el asunto que analiza la S., se citarán in extenso los argumentos esgrimidos en la providencia referida, en razón a que es precisamente esta postura de la S. Plena del Consejo Estado la que el señor R. de J.G.C. invoca como desconocida por la autoridad judicial demandada. En dicha oportunidad se expresó:

    “La vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, en estos eventos procede la ejecución del título complejo.

    En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, reconocimiento de sanción moratoria, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva.

    En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración.

    En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.

    También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna.

    Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (N. no originales).

20. Entonces, la regla de la decisión contenida en la sentencia de unificación citada, proferida por la S. Plena de lo Contencioso Administrativo, es la siguiente: La vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay título ejecutivo, esto es, cuando existe un acto administrativo de reconocimiento del derecho, que contiene una obligación clara, expresa y exigible. Para que exista certeza de la obligación no es suficiente que la ley disponga el pago de la sanción moratoria, pues ella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas pero no el título ejecutivo, el cual se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. Por tanto, el interesado debe provocar el pronunciamiento de esta para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo.

21. Además, resulta pertinente resaltar que esta regla establecida en la sentencia de unificación del 27 de marzo de 2007 se ha mantenido invariable en el Consejo de Estado. En efecto, mediante providencias del 7 de febrero de 2013[43], 20 de octubre de 2014[44], 3 de agosto del 2015[45], 1° de diciembre de 2016[46], 19 de enero de 2017[47] y 22 de marzo de 2018[48], la Sección Segunda de dicha Corporación mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, profirió sentencias de fondo en asuntos donde se pretendía el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

22. Finalmente, es preciso destacar que mediante providencia del 16 de febrero de 2017[49], la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al resolver un conflicto de competencia entre las jurisdicciones contencioso administrativa y ordinaria laboral, con ocasión del conocimiento de una demanda en la que se pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, concluyó que la vía procesal adecuada para discutir el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Para tal efecto, señaló que “En jurisprudencia actual del Consejo de Estado, se confirma la competencia de los jueces administrativos frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así las cosas, el actor debe acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya que el Consejo de Estado es claro en señalar que la vía procesal adecuada es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que es en últimas lo que se pretende en la demanda.”

    Vistas las consideraciones generales que constituyen el marco jurídico decisional del asunto que se revisa, se procede al análisis del caso concreto.

23. Dado que se verificó que la tutela de la referencia cumple los requisitos generales exigidos a este tipo de acciones, a continuación la S. abordará el fondo de la decisión judicial acusada, para indagar si en ella se configuró la causal específica por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado.

24. El proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el accionante tuvo como fin obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, derivada del pago tardío de sus cesantías.

    En primera instancia, el 11 de mayo de 2015, el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín, profirió sentencia de fondo y accedió a las pretensiones de la demanda. Apelada la decisión anterior, el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Auto del 23 de febrero de 2016, declaró la falta de jurisdicción para conocer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el accionante. Para fundamentar su decisión, manifestó que la sanción moratoria prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 opera de pleno derecho y, por lo tanto, su pago no depende de reconocimiento por parte del obligado, ni tampoco de la autoridad judicial. En esa medida, el Tribunal indicó que al no requerirse un proceso judicial declarativo, procedía la acción ejecutiva en la jurisdicción ordinaria laboral. En consecuencia, ordenó remitir la demanda presentada por el accionante a los juzgados laborales.

    El 20 de octubre de 2016, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín rechazó la demanda, debido a que el demandante no aportó los documentos que constituían el título ejecutivo, esto es, el acto administrativo que reconoce la sanción moratoria y la constancia del pago tardío. El accionante señaló que no contaba con tales documentos, dado que en su caso sólo existía un acto ficto presunto surgido del silencio de la administración.

25. Considera el actor, que la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia contraviene la unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, según la cual, debe acudirse a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declare que la administración ha incurrido en mora por el pago tardío de cesantías. Además, el accionante sostiene que la decisión acusada le impide acceder a la administración de justicia, porque no cuenta con otro mecanismo para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

26. A partir de los elementos del caso concreto y el precedente decantado en el acápite anterior, esta S. de Revisión considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia desconoció el precedente sentado por el Consejo de Estado en relación con la acción judicial procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por no haberse pagado oportunamente las cesantías, en aquellos casos en donde no concurre título ejecutivo. En efecto, el desconocimiento del precedente se configura al desatender la regla específica que sentó la jurisprudencia de unificación de esa alta Corporación en este tipo de casos. N., además, que lo decidido por el Tribunal mencionado estuvo basado en una postura que ya había sido excluida por la sentencia de unificación de la S. Plena del Consejo de Estado, según la cual, la acción procedente para reclamar la sanción moratoria es la acción ejecutiva porque la sanción se causa automáticamente sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor.

    A juicio de la S., el Tribunal Administrativo de Antioquia, no podía ignorar o desatender, sin una justificación válida, lo dispuesto en la Sentencia del 27 de marzo de 2007, proferida por el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, en razón a que, dicha providencia (i) es anterior a la decisión judicial atacada en la que se reclama su aplicación, (ii) fue proferida por el Tribunal de cierre de su jurisdicción (precedente vertical), y (iii) define la acción judicial procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por no haberse pagado oportunamente las cesantías, en aquellos casos en donde no concurre título ejecutivo.

    En esa medida, si un órgano de cierre, en este caso el Consejo de Estado, fija en un momento determinado una tesis jurisprudencial sobre la acción idónea para reclamar un derecho, no es razonable asaltar en su buena fe al demandante con un cambio imprevisto de criterio, más aún, si en el presente caso la litis ya se encontraba admitida y la primera instancia decidió el fondo del asunto.

27. Además, la decisión judicial atacada comporta la vulneración del derecho a la igualdad del accionante, pues le otorgó un tratamiento diferenciado e injustificado en relación con las personas que han logrado acceder a la administración de justicia a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para resolver estos casos. En efecto, mediante providencias del 7 de febrero de 2013[50], 20 de octubre de 2014[51], 3 de agosto del 2015[52], la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, profirió sentencias de fondo en asuntos donde se pretendía el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

    Conclusiones y decisión a adoptar

1. Del análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones:

   (i) El señor R. de J.G.C. presentó acción de tutela contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró la falta de jurisdicción para conocer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por él contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, a través de la cual pretendía la nulidad del acto ficto que se originó con la petición que presentó ante la administración el 27 de abril de 2012, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por el pago tardío de sus cesantías.

   A juicio del accionante, la decisión judicial recurrida resulta violatoria de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por desconocer el precedente judicial dictado por el Consejo de Estado, según el cual, la jurisdicción contencioso administrativa sí es competente para conocer las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos que niegan la indemnización por mora en el pago de las cesantías.

   (ii) En este caso concurren los requisitos de procedibilidad formal de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: a) la cuestión objeto de debate es de evidente relevancia constitucional, pues están involucrados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, b) el accionante no contaba con mecanismos judiciales de defensa a su disposición, c) la tutela fue interpuesta en un término razonable, pues transcurrieron casi ocho meses después de la última actuación, y d) el demandante identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos.

   (iii) De acuerdo con la jurisprudencia unificada de la S. Plena del Consejo de Estado, la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria por su falta de pago oportuno, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay título ejecutivo, esto es, cuando existe un acto administrativo de reconocimiento del derecho, que contiene una obligación clara, expresa y exigible. Para que exista certeza de la obligación no es suficiente que la ley disponga el pago de la sanción moratoria, ya que ella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas pero no el título ejecutivo, el cual se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. Por tanto, el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo.

   (iv) La providencia judicial controvertida incurrió en un desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues señaló que no era procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sino la acción ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria laboral, en tanto la sanción moratoria prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 opera de pleno derecho y, por lo tanto, su pago no depende del reconocimiento por parte del obligado, ni tampoco de la autoridad judicial.

   (v) El Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró el derecho a la igualdad del accionante, pues le otorgó un tratamiento diferenciado e injustificado en relación con las personas que han logrado acceder a la administración de justicia a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para resolver estos casos, y de otra parte, vulneró el derecho de acceso mencionado, toda vez que la declaratoria de falta de jurisdicción, constituye un obstáculo que afecta la justicia material en el caso del demandante.

   Lo expuesto conduce entonces a que se revoque el fallo proferido el 19 de octubre de 2017 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que a su vez revocó la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2017 por la Sección Cuarta de esa misma Corporación, que concedió la acción de tutela promovida por R. de J.G.C. contra el Tribunal Administrativo de Antioquia.

   En su lugar, esta Corte confirmará por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que concedió la tutela de los derechos fundamentales invocados por el demandante, pero adicionará dos aspectos: el primero para amparar también el derecho a la igualdad y, el segundo, para ordenar que, en un término de treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, el Tribunal Administrativo de Antioquia profiera fallo de mérito de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el demandante. Con tal fin, el Tribunal solicitará al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín remitirle el expediente contentivo del proceso contencioso administrativo, iniciado por R. de J.G.C. contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,