Sentencia nº 11001-03-27-000-2017-00012-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Mayo de 2018
| Fecha | 10 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
C onsejero ponente : MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00012-00(22972)
Actor: GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
FALLO
La Sala decide los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho formulado por la empresa GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P. “GENSA S.A. E.S.P.” contra la Resolución Nº SSPD - 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, la Liquidación Oficial Nº 20165340025976 del 26 de agosto de 2016 y las Resoluciones números SSPD-20165300052035 de 29 de septiembre de 2016 y SSPD-20165000061655 del 3 de noviembre de 2016 que resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la mencionada liquidación oficial, actos expedidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante, SSPD.
ANTECEDENTES
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD, expidió la Resolución Nº SSPD - 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 “Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2016, se establece la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones”.
Este acto administrativo tuvo en cuenta algunos aspectos considerados en las sentencias de 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, de 17 de septiembre de 2014, Exp 20253 y de 10 de septiembre de 2015, Exp 21254 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y fijó la tarifa para liquidar la contribución especial para el año 2016, en el 1% “de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente y de los gastos operativos a que alude el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información (SUI) a 31 de diciembre de 2015”. En cuanto a la base de liquidación dispuso lo siguiente:
“ ART ÍCULO 2º . BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA VIGENCIA 2016 . Las cuentas o conceptos que integran la base gravable de la contribución especial de la vigencia 201 6 , de acuerdo con el servicio prestado son:
“Servicio Energía Eléctrica
Nombre
Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones)
Compras en bloque y/o a l argo p lazo
Compras en b olsa y/o a corto plazo
Uso de líneas, redes y ductos
Gas combustible
Carbón mineral
ACPM, fuel y Oil
“Servicio Gas Natural
Nombre
Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones)
Uso de Líneas, Redes y Ductos
Costo de distribución y/o comercialización de GN o combustibles por redes
Gas combustible
“Servicio Gas Licuado de Petróleo:
Nombre
Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones)
Uso de Líneas, Redes y Ductos
Costo de distribución y/o comercialización de GLP
Gas combustible
ACPM, fuel y Oil
“Servicio Acueducto - Alcantarillado - Aseo
Nombre
Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones)
Servicios personales
Generales
Arrendamientos
Costo de bienes y servicios públicos para la venta
Licencia de operación del servicio
Costo de insumos directos
Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones
Honorarios
Materiales y otros costos de operación
Costo de pérdidas en prestación del servicio de Acueducto
Seguros
Órdenes y contratos por otros servicios
La SSPD expidió la Liquidación Oficial Nº 20165340025976 del 26 de agosto de 2016, por la que determinó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución Nº SSPD - 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, a cargo de GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P, por el año 2016, que liquidó de la siguiente manera:
ENERGÍA ELÉCTRICA
LIQUIDACIÓN SSPD
(+)
Gastos de Administración
12.537.303.888
(-)
Impuestos, tasas y contribuciones
5.178.041.024
(+)
Compras en bloque y/o a largo plazo
65.583.151.308
(+)
Compras en bolsa y/o a corto plazo
24.511.156.732
(+)
Uso de líneas, redes y ductos
0
(+)
Gas combustible
0
(+)
Carbón mineral
15.187.823.619
(+)
ACPM, fuel y Oil
487.740.143
Total base
113.129.134.666
Total Contribución Porcentaje 1.00%
1.131.291.000
Valor pagado anticipo
737.655.000
TOTAL A PAGAR
393.636.000
Contra el acto anterior, la actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación.
La Liquidación oficial recurrida fue confirmada por las Resoluciones números SSPD-20165300052035 de 29 de septiembre de 2016 del Director Financiero y SSPD-20165000061655 del 3 de noviembre de 2016de la Secretaria General de la SSPD.
DEMANDA
GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P. “GENSA S.A. E.S.P.”, en ejercicio del medio de control previsto en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones.
“Que se declare nula la Resolución SSPD Nº 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, que fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2016, y establece la base de liquidación y el procedimiento de recaudo.
“2. Que como consecuencia de la nulidad de la Resolución SSPD Nº 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, esta Corporación declare que ha operado el decaimiento del acto de liquidación oficial de la contribución del año 2016, Resolución SSPD Nº Rad. 20165340025976 del 26 de agosto de 2016 y declare su nulidad.
“3. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declaren igualmente nulas la Resolución SSPD Nº Rad. 20165300052035 del 29 de septiembre de 2016, que resuelve el recurso de reposición presentado por GENSA S.A. E.S.P. y la SSPD Nº 20165000061655 del 3 de noviembre de 2016, que decide la apelación interpuesta por GENSA S.A. E.S.P. en contra de la Resolución Nº SSPD Nº Rad. 20165340025976 del 26 de agosto de 2016.
“4. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS la devolución del monto total pagado por GENSA S.A. E.S.P. como contribución para el año 2016, suma que asciende a MIL MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS M/CTE ($1.131.291.000) [sic].
“5. Que a todas las sumas a las que se condene a pagar a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a favor de GENSA S.A. E.S.P., se apliquen los índices de actualización monetaria, teniendo en cuenta la fecha en que esta realizó el pago de la ilegal contribución, hasta la fecha en la que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realice el pago”
La parte demandante invocó como normas violadas las siguientes:
Artículos 150, 154 y 338 de la Constitución Política
Artículo 85, numeral 85.2 inciso 2 de la Ley 142 de 1994
Artículo 12 del Decreto 111 de 1996
El concepto de la violación se sintetiza así:
1. Acto general. Frente a la Resolución Nº SSPD - 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, planteó lo siguiente:
V iolación del principi o de legalidad
La SSPD, al expedir la Resolución Nº SSPD - 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, desconoció los artículos 150 y 154 de la Constitución Política, específicamente, al determinar la base gravable de la contribución especial, puesto que incluyó rubros distintos y adicionales a “los gastos de funcionamiento” previstos en el artículo 85 numeral 85.2 inciso segundo de la Ley 142 de 1994, con ello, se atribuyó competencias propias del legislador y desconoció la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema.
Violación de la Constitución Nacional y la ley, por no seguir los lineamientos jurisprudenciales acerca de qué rubros son considerados “ gastos de funcionamiento ”
La Resolución Nº SSPD - 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, al determinar la base para la liquidación de la contribución especial de la vigencia 2016, para el servicio de energía eléctrica, que atañe a la actora, incluyó los siguientes conceptos que corresponden a las cuentas que a continuación se indican:
Gastos de administración (excepto 5120)
51
Compras en bloque y/o a largo plazo
753001
Compras en bolsa y/o a corto plazo
753002
Uso de líneas, redes y ductos
753005
Gas combustible
530418
Carbón mineral
753703
ACPM, fuel y Oil
7537
Estas erogaciones, según la SSPD, constituyen gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación, pero no se ajustan a la definición ni a los lineamentos que la jurisprudencia ha fijado, relacionados con la determinación la base gravable de la contribución especial, según los cuales los rubros pertenecientes al Grupo 75-Costos de producción y las cuentas del Grupo 53 no pertenecen a la categoría de gastos de funcionamiento de que trata el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Desconocimiento del principio de planificación presupuestal [art. 12 , D. 111 de 1996 o Estatuto Orgánico de Presupuesto]
El principio de planificación supone que el presupuesto de la entidad deberá guardar concordancia con “el Plan Anual Mensualizado de Caja y con el Plan Financiero de la SSPD, así como con las leyes plurianuales de presupuesto y el Plan Nacional de Desarrollo (PND)”. Sin embargo, la SSPD no observó dicho principio “en la imposición de la contribución especial de 2016, ya que se advierte que para la vigencia 2016 hubo un voluminoso faltante presupuestal de (letras) ($69.041.233.935,49),...
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