Sentencia nº 47001-23-31-000-2011-00285-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 10 de Mayo de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 727438273

Sentencia nº 47001-23-31-000-2011-00285-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 10 de Mayo de 2018

Fecha10 Mayo 2018
EmisorSECCIÓN PRIMERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación n úmero: 47001-23-31-000-2011-00285-01

Actor: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE GAS D E LA COSTA -COSTAGAS S.A. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD

Referencia : Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Fallo de Segunda Instancia - revoca para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada contra la sentencia dictada el 15 de agosto de 2012, por el Tribunal Administrativo del M., que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la Empresa de Servicios Públicos de Gas de la Costa - C. S.A. E.S.P. contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

Previo agotamiento del requisito de conciliación prejudicial, el 30 de junio de 2011, la Empresa de Servicios Públicos de Gas de la Costa - C. S.A. E.S.P., (C.), mediante apoderado judicial, presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1.1.1. La Resolución nro. SSPD 201002400008025 del 16 de marzo de 2010, expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, que le impuso a la Empresa de Servicios Públicos de Gas de la Costa S.A. E.S.P. C. S.A. E.S.P., una multa por valor de doscientos treinta y un millones setecientos cincuenta mil pesos ($231.750.000.oo).

1.1.2. La Resolución nro. SSPD - 20102400049355 del 16 de diciembre de 2010, expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, en el sentido de confirmarla en todas sus partes.

1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“[…] 3. …se restablezca el derecho y se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que no puede exigir la sanción pecuniaria impuesta a la Empresa de Servicios Públicos de la Costa “C. S.A. E.S.P.”

2. Hechos probados y/o admitidos

La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

2.1. Mediante memorando nro. 20102300001293 del 6 de enero de 2010, la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible, solicitó que se iniciara investigación a la empresa C., por la presunta infracción de normas que como prestador del servicio público de distribuidor de gas domiciliario debe acatar.

2.2. Con fundamento en el referido informe, la Superintendencia Delegada para Energía y Gas, dio inicio a la investigación administrativa No. 2010240350600002 E y, mediante oficio del 26 de enero de 2010, le formuló a la empresa prestadora del servicio el cargo consistente en la presunta violación del régimen establecido en la Resolución CREG 023 de 2008 “al tener, transportar y/o comercializar cilindros GLP propiedad de dicho distribuidor, según hechos ocurridos el 8 de octubre de 2009 en el Municipio de A.M., cuando la Policía Nacional incautó el vehículo de placas INB 975 perteneciente a la empresa COSTAGAS S.A. E.S.P. con 5 cilindros de 33 libras, cuyos NIF's aparecen reportados en el SICMA como de propiedad de Gas de Santander - GASAN S.A. E.S.P.”

Fundamentó el pliego de cargos en el numeral 7 del artículo 16 de la Resolución CREG 023 de 2008 que, en la redacción vigente para la época de los hechos, establecía:

“Artículo 16. Obligaciones del comercializador minorista en la compra del producto a los distribuidores y el flete del producto en cilindros. Para la compra y flete del producto el Comercializador Minorista deberá:

7. No comercializar, recibir ni tener bajo ninguna circunstancia, cilindros de propiedad de Distribuidores diferentes a aquel con el cual tiene el Contrato de Suministro de GLP envasado”.

2.3. Por intermedio del representante legal, C., dentro del término legal, mediante escrito radicado el 8 de febrero de 2010, presentó descargos, solicitó la práctica de pruebas y el archivo de la investigación.

El principal argumento expuesto en defensa de la sociedad, consistió en aseverar que GASAN S.A. E.S.P., realiza actos de competencia desleal, toda vez que deja cilindros en un expendio donde se comercializan envases de su propiedad, induciendo al administrador a recibirlos a cambio de un precio menor.

Aseveró que “el día 8 de octubre de 2009, cuando acudió a dicho lugar el señor J.A.H. a hacer cargue de cilindros, se encontró con envases de diferentes características, sin tener conocimiento de cada uno de ellos, creyéndolos todos de COSTAGAS S.A. E.S.P., procedió a montarlos en el vehículo. Actuando bajo error fue como el señor H. subió los envases al camión, de buena fe y sin ánimo de apropiarse de ellos en perjuicio lamentablemente de COSTAGAS S.A. E.S.P., empresa comprometida en el cambio de los cilindros de gas y leal frente a sus competidores”.

2.4. Previo agotamiento de la etapa probatoria, mediante Resolución nro. SSPD 201002400008025 del 16 de marzo de 2010, el Superintendente Delegado para Energía y Gas, le impuso a la Empresa de Servicios Públicos de Gas de la Costa S.A. E.S.P. C. S.A. E.S.P., una multa por valor de doscientos treinta y un millones setecientos cincuenta mil pesos ($231.750.000.oo).

Para arribar a la citada resolutiva, la SSPD consideró que “del análisis de la totalidad de los elementos de juicio obrantes en el expediente, particularmente el acta de incautación de elementos de fecha 8 de octubre de 2009 y la constancia de propiedad del vehículo INB 975, se debe concluir que aunque los cilindros incautados se encontraban marcados e identificados con el logotipo de la empresa GASAN S.A. E.S.P. su tenencia y transporte la ostentaba en ese momento el vehículo camión de placas INB 975, cuyo registro aparece a nombre de la empresa COSTAGAS.”no se ha desvirtuado el cargo imputado y que la empresa está incluyendo en sus tarifas un costo de disposición final no aprobado por la autoridad competente, independiente de que éste se esté o no trasladando al usuario final”.

Agregó que, la inducción en error alegada por la empresa prestadora del servicio carece de sustento probatorio, toda vez que no aparece indicador alguno que permita llegar a la conclusión de que GASAN S.A. E.S.P. hubiere realizado actuación alguna para afectar el desarrollo del objeto social de C..

Justificó el monto de la sanción en la naturaleza y gravedad de la falta y el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, al tiempo que tuvo en cuenta, como atenuante, que la empresa no es reincidente.

2.5. Contra la decisión anterior, C. interpuso recurso de reposición, en escrito radicado el 19 de mayo de 2010, en el que presentó como argumentos:

2.5.1. Falta de competencia de la SSPD, argumento que sustentó en que la autoridad facultada para adelantar la investigación es la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, toda vez que la conducta endilgada corresponde a un acto desplegado por la empresa en contra de GASAN S.A., tratándose, en consecuencia, de un tema de práctica restrictiva de la competencia.

Precisó que el conflicto se presenta entre dos empresas prestadoras del servicio, de tal manera que el incumplimiento de la obligación del comercializador minorista, prevista en el artículo 16 de la Resolución 23 de 2008, solo podía ser investigada por la SSDP si el hecho encajara dentro de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 1340 de 2008.

2.5.2. La SSPD es competente para adelantar investigaciones en contra de las empresas, siempre y cuando al violar las normas de regulación o normatividad vigente en materia de servicios públicos, resulte afectada la prestación del servicio de los usuarios finales, motivo por el cual se debe estudiar la relación de causalidad.

2.5.3. Debe tenerse en cuenta el principio de buena fe, de cara al error en que incurrió el conductor del vehículo al recoger los cilindros, toda vez que los de las dos empresas son de color azul.

2.5.4. Ausencia de proporcionalidad de la sanción, toda vez que no se tuvieron en cuenta los factores de gravedad y no reincidencia en la falta, por cuanto si bien el hecho investigado merece censura, no se trata de una falta grave, por cuanto la irregularidad consistente en transportar cinco cilindros de otra empresa no afectó el desarrollo de la actividad de ninguno de los dos distribuidores.

2.5.5. La multa impuesta, dada su cuantía, es confiscatoria, toda vez que impide que la empresa pueda pagar su valor y además no respeta el principio de legalidad, ni se encuentra debidamente motivada.

2.6. Por medio de la Resolución nro. SSPD - 20102400049355 del 16 de diciembre de 2010, el Superintendente Delegado para Energía y Gas resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, en el sentido de confirmarla en todas sus partes.

2.6.1. Lo anterior, por considerar que los argumentos de descargos no estaban llamados a prosperar, toda vez que la entidad, en virtud de lo establecido por los artículos y 14 de la Ley 142 de 1994, tiene competencia para garantizar la calidad del bien objeto del servicio público domiciliario, encontrándose definido el de gas natural “como el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible y estableció la actividad de comercialización como...

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