Sentencia nº 25000-23-42-000-2012-00454-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Mayo de 2018
| Fecha | 10 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00454-01(0899-17)
Actor: J.A.M.M.
Demandado: DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ.
Trámite: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.
Asunto: Reconocimiento de horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidación de los factores salariales y las cesantías.
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por las parte demandante contra la sentencia del 8 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la negó las súplicas de la demanda incoada por el señor J.A.M.M. en contra del Distrito Capital - Cuerpo Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.
I. ANTECEDENTES .
1. 1. Pretensiones .
J.A.M.M., por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 del 2011, presentó demanda con el fin de que se declare lanulidad de los siguientes actos administrativos:
- Oficio 2012ER592 del 3 de febrero del 2012, a través del cual el Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos le negó la reliquidación y pago de las diferencias que se causaron de algunas prestaciones sociales.
- Acto Ficto originado del silencio administrativo negativo de la demandada con relación a los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra el Oficio 2012ER592 el 1º de marzo del 2012.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) ordenar a la entidad demandada realizar la liquidación, reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios y recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidación de sus factores salariales percibidos, las primas, sueldo de vacaciones y las cesantías con la correspondiente indexación desde el momento de su causación (3 de febrero del 2009) hasta la fecha de su pago real de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011; ii) condenar en costas; y iii) dar cumplimiento a la ejecución de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 ibídem.
1.2. Hechos .
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el demandante, así:
Relató que se vinculó al servicio del Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos el 14 de noviembre del 2008 a través de la Resolución 458 de la misma fecha, desempeñándose en la actualidad en el cargo de Bombero Código 475 Grado 175.
Indicó que la asignación básica percibida fue de: i) $1.036.206 entre el 14 de noviembre al 31 de diciembre del 2008; ii) $1.119.828 del 1º de enero al 31 de diciembre del 2009; iii) $1.153.871 entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del 2010; iv) $1.200.488 del 1º de enero al 31 de octubre del 2011; y v) $1.238.074 del 1º de noviembre al 31 de diciembre del 2011.
Señaló que laboró por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es un servicio público esencial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 322 de 1996, sin recibir el pago de horas extras.
Afirmó que el 3 de febrero del 2012 solicitó a la entidad demandada la liquidación y pago, con la respectiva indexación, de los siguientes aspectos:
“(…) 1. Horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, laboradas desde el mes de febrero del 2009 en exceso de las 44 horas semanales; 2. Descansos compensatorios del año 2009 en adelante correspondientes a los días festivos y dominicales; 3. La reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y de los días domingos y festivos del 200% y 235% del año 2009 en adelante a los factores reales; 4. La reliquidación de primas de servicios, vacaciones y de navidad del año 2009 en adelante así como el sueldo de vacaciones y demás factores percibidos por el poderdante con base en la liquidación total de horas extras laboradas y recargos nocturnos reliquidados así como los compensatorios cancelados; 5. La reliquidación de la cesantía ante el respectivo fondo o FONCEP.”
Añadió que el ente demandado le negó la solicitud anterior a través del Oficio 2012ER592 del 3 de febrero del 2012, proferido por la Subdirectora de Gestión Humana del Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, por considerar:
“1) El personal operativo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos trabaja mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es un servicio público esencial (…)
Desde febrero de 2009 hasta enero de 2012 se le han venido reconociendo, liquidando y pagando recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos (…)
El cálculo se realiza de la siguiente manera:
R. ordinario nocturno= Asignación Básica / 240 x 35% x No. Horas laboradas. (Horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.)
R. festivo diurno= Asignación Básica / 240 x 200% x No. Horas laboradas. (Horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.pm.)
R. festivo nocturno= Asignación Básica / 240 x 235% x No. Horas laboradas. (Horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.)
2) Teniendo en cuenta que el personal operativo alterna en una semana laborando cuatro días y descansando tres días y a la siguiente semana laborando tres días y descansando cuatro días y guardando el orden sucesivo, los días de descanso se les está reconociendo en la asignación básica mensual.
4) y 5) Los recargos anteriormente descritos han constituido y constituyen factor salarial para la liquidación de la prima semestral y de las cesantías.
Informó que el 1º de marzo del 2018 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el Oficio 2012ER592 del 3 de febrero del 2012, los cuales no fueron desatados, configurándose en su sentir un acto ficto originado del silencio administrativo negativo de la entidad demandada.
Indicó que hasta la fecha no se ha expedido una reglamentación legal sobre el sistema de trabajo por turnos para los empleados públicos, razón por la cual se debe reconocer al personal uniformado de bomberos lo estipulado en los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, como lo ha venido estableciendo la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Expresó que en calidad de empleado público territorial tiene derecho a recibir la remuneración salarial correspondiente, teniendo como jornada máxima legal 44 horas laborales semanales, equivalentes a 190 horas mensuales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, por lo tanto, como ha laborado por el sistema de turnos superando la jornada legal, le asiste el derecho a la remuneración proporcional del tiempo suplementario laborado.
1.3. Normas violadas y concepto de violación .
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
Artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; y 17, 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978.
Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque la realización de jornadas de trabajo de 24 horas de labor por 24 horas de descanso viola de manera flagrante la normativa internacional sobre las jornadas de trabajo de 8 horas y 16 de descanso contenida en el artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del cual Colombia es signatario y por lo tanto, hace parte del bloque de constitucionalidad.
Argumentó que el descanso por turnos de 24 horas de labor debería ser de 48 horas y no de 24, para garantizar la reparación justa del tiempo de trabajo y un disfrute adecuado del tiempo libre. Sostiene que la jornada de 360 horas mensuales, cuando los demás empleados públicos D. laboran máximo 190 horas al mes, constituye una diferencia que desconoce los derechos laborales de los bomberos, máxime si no se remunera el tiempo extra y el descanso compensatorio con la excusa de que es un servicio público esencial y los empleados deben laborar sin limitación de horario y sin pago de tiempo suplementario.
Expresó que las entidades demandadas niegan el reconocimiento y pago de las reclamaciones, desconociendo la realidad fáctica y las directrices legales contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39 porque en el Distrito no existe regulación de la jornada especial para los bomberos y además, las disposiciones del sistema de turnos previstas en los artículos 165 y 166 del C.S.T. no son aplicables a empleados públicos.
Informó que desde hace más de 50 años el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, hoy Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, ha venido laborando turnos sucesivos de 24 horas de trabajo y 24 de descanso. Además, “solamente se les ha venido reconociendo el 35% por recargos nocturnos ordinarios de 6 p.m. a 6 a.m., 200% por recargos festivos diurnos entre las 6 a.m. y las 6 p.m. de...
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