Sentencia nº 11001-03-15-000-2012-00642-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa, de 3 de Abril de 2018
| Fecha | 03 Abril 2018 |
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA DOS ESPECIAL DE DECISIÓN
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018)
Radicación numero : 11001-03-15-000-2012-00642-00 (REV)
Actor: DRUMMOND LTD.
La Sala 2 Especial de Decisión falla el recurso extraordinario de revisión presentado por la sociedad de la referencia contra la sentencia de 25 de marzo de 2010, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la sociedad D. Ltd., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos por medio de los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, modificó mediante Liquidación Oficial de Revisión el impuesto a las ventas por el segundo bimestre de 2003 e impuso sanción por inexactitud.
ANTECEDENTES
1.1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
La sociedad DRUMMOND LTD., presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642005000035 de 26 de abril de 2005 y la Resolución de Recurso de Reconsideración No. 310662005000057 de 23 de agosto de 2005, expedidas en relación con la declaración del impuesto a las ventas por el segundo bimestre de 2003. A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) que se acepte el total del impuesto al valor agregado, IVA, descontable liquidado en la mencionada declaración; (ii) que no hay lugar a la determinación de un menor valor de IVA descontable ni a la imposición de la sanción por inexactitud; y (iii) que se declare conforme a derecho el saldo a favor determinado en la declaración del IVA por el segundo bimestre de 2003.
Como fundamento de la demanda, la sociedad consideró improcedente el rechazo del IVA descontable originado en retenciones practicadas a no domiciliados o residentes en Colombia por la suma de $256.524.000, lo cual es violatorio, entre otras disposiciones, de los artículos 771-2, 485, 488 y 489 del Estatuto Tributario, pues la DIAN exige que exista un contrato escrito como documento equivalente a la factura, cuando lo cierto es que los extranjeros no domiciliados en el país no están obligados a expedir facturas ni documentos equivalentes regulados en las normas colombianas. Además, no se puede exigir que los contratos con extranjeros cumplan con los requisitos previstos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario, como es el NIT del vendedor o proveedor o una numeración consecutiva en los contratos.
Explicó que la sociedad contaba con otros soportes, como son las facturas expedidas por los proveedores del exterior, pero son conforme a las leyes de sus países, y comprobantes de contabilidad, pruebas con las cuales puede verificarse las retenciones practicadas. Que si bien el contrato sirve como soporte para efectos tributarios, no puede significar que la ausencia del mismo implique la pérdida del derecho al descuento del IVA originado en las retenciones en la fuente practicadas sobre los pagos a extranjeros sin domicilio en Colombia por la prestación de servicios gravados en el país.
Señaló que D. siempre ha practicado la retención en la fuente por el IVA generado en la prestación de servicios de extranjeros sin residencia o domicilio en el país y han sido trasladadas al Estado, luego, tiene derecho a tomar como descontable ese IVA retenido en operaciones con tales extranjeros.
Consideró que la actuación demandada era violatoria del derecho de defensa y del debido proceso, pues la resolución que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación de revisión no se contrajo a lo planteado en el acto recurrido. La DIAN puso en tela de juicio que D. siempre practicó las retenciones en la fuente del IVA originado en los servicios prestados por extranjeros sin residencia ni domicilio en el país, gravados en el IVA, tema que nunca había sido discutido por la DIAN y cuya realidad es completamente cierta, como la misma oficina tributaria lo ha verificado.
Por lo anterior, señaló que la sociedad cumplió con la obligación formal y sustancial de actuar como agente retenedor y de declarar y pagar dicho impuesto, por lo tanto, no se puede rechazar ese beneficio tributario a que tiene derecho, so pretexto de una formalidad, que es la existencia o no de un contrato escrito.
Finalmente, controvirtió la imposición de la sanción por inexactitud, por cuanto el IVA descontable declarado por la sociedad por el segundo bimestre de 2003 es procedente. En todo caso, advirtió que se trataba de una diferencia de criterios sobre la interpretación de las normas aplicables y por tal razón no es legal dicha sanción.
1.2. La oposición
La DIAN contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la sociedad demandante, teniendo en cuenta que los actos administrativos se ajustaron a la normativa aplicable y no se violó el debido proceso ni el derecho de defensa de la actora.
Explicó que por disposición del artículo 616-1 del Estatuto Tributario y de los artículos 5 del Decreto 1165 de 1996, 13 y 20 del Decreto 380 de 1996, 5 del Decreto 3050 de 1997 y 2 del Decreto 1514 de 1998, constituían documentos equivalente a la factura, entre otros, los contratos celebrados con extranjeros sin domicilio o residencia en el país, en cuyo caso, para la procedencia del IVA descontable se debía acreditar; adicionalmente, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente; y agregó: “Mi representada observó que el valor de los impuestos descontables solicitados está relacionado con la prestación de servicios por personas no domiciliadas o no residenciadas en Colombia […], las cuales no tienen la calidad de responsables del impuesto sobre las ventas del régimen simplificado a que se refiere el artículo 3 del Decreto 3050 del 23 de diciembre de 1997 para estar exoneradas de la exigencia de documento en el caso de que se pretenda solicitar el valor de la retención practicada como impuesto descontable. En tales condiciones y para efectos de que pueda tenerse el derecho a solicitar valor por impuestos descontables por parte del contribuyente […] se debe contar con un `contrato' que cumpla con los requisitos del artículo 3 y numeral 2 del artículo 5 del Decreto 3050 del 23 de diciembre de 1997, además de haberse llevado una subcuenta en la contabilidad en donde se registren las retenciones en la fuente practicadas y que correspondan a los `soportes' expedidos por dichos terceros a favor de los adquirentes de bienes o servicios en el que claramente conste el valor y concepto de pago […]”.
Señaló que la contribuyente, si bien presentó la declaración la retención en la fuente por el mes de marzo de 2003, con sus respectivos recibos oficiales de pago, lo cierto es que la relación de “IVA descontable II bimestre de 2003” que presentó la sociedad, certificada por revisor fiscal, no identifica las cuentas o subcuentas contables en que D. registró la retención en la fuente del IVA pagado en la adquisición de bienes o servicios, como tampoco informa sobre el registro de los libros en que ello consta y, principalmente, no señala cuáles son los comprobantes internos y externos, ni adjunta copia de los registros y soportes como contrato y/o documento en el que conste el valor y concepto del IVA pagado, por lo que no era suficiente para dar certeza sobre la existencia de los hechos en que se podría fundar el derecho a solicitar los impuestos descontables, conforme con el artículo 777 del Estatuto Tributario. Asimismo, defendió la imposición de la sanción por inexactitud.
1.3. Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, S. A, mediante sentencia de 16 de mayo de 2007, negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se configuraba la alegada incongruencia entre la liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, ni había violación al debido proceso o derecho de defensa.
En lo de fondo, consideró que el rechazo de los impuestos descontables se había ajustado a derecho, teniendo en cuenta que la prueba en materia de estos impuestos era calificada, bien fuera la factura o, a falta de ella, un documento soporte, el cual, tratándose de servicios contratados con personas extrajeras, debía ser el contrato mismo.
Señaló que el dictamen pericial practicado en primera instancia evidenciaba que en la cuenta “IVA RETEN. NO DOMICILIADOS- Código PUC No. 23670300, estaban contabilizadas las retenciones efectuadas por la sociedad a diferentes proveedores por $256.524.207,21; sin embargo, los soportes son unas facturas que no cumplen los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario; además, provienen de empresas extranjeras, de las que no se puede determinar claramente, y sin lugar a dudas, el origen y la naturaleza de la operación, ya que se encuentran en idioma extranjero y no cumplen con lo señalado en el artículo 260 del C.P.C.
Indicó que los contratos celebrados con extranjeros, para los que la normativa tributaria no establece ningún requisito específico, son el documento idóneo para la procedencia del impuesto descontable, junto con la prueba de las declaraciones de retención donde se acredite la respectiva retención y su pago. Y como en este caso no se allegaron los respectivos contratos, no puede proceder el descuento del IVA generado en las mencionadas operaciones, razón por la cual, también estaba ajustada a derecho la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados.
1.4. Sentencia objeto de revisión
La Sección Cuarta de la Corporación, mediante sentencia de 25 de marzo de 2010, revocó la sentencia del tribunal y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de...
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