Auto nº 52001-23-33-000-2017-00235-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 26 de Abril de 2018
| Fecha | 26 Abril 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 52001 - 23 - 33 - 000 - 2017 -00235- 01(3209-17)
A ctor : S.P.G.R..
D emandado : E.S.E. SAN ISIDRO DEL MUNICIPIO DE EL PEÑOL - NARIÑO
ORDINARIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
ASUNTO: Apelación de la decisión que rechazó parcialmente la demanda porque el acto acusado no es susceptible de control judicial. Ley 1437 de 2011.
Ha venido el proceso de la referencia al Despacho con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de 9 de agosto de 2017, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión de primera instancia del 22 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño - Sala de Decisión del Sistema Oral, que rechazó parcialmente la demanda porque el acto acusado no es susceptible de control judicial, al no contener una decisión de fondo que defina la situación jurídica. Al respecto:
ANTECEDENTES
La señora S.P.G.R. en nombre propio y de sus hijos menores, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la E.S.E. San Isidro del Municipio de El Peñol - Nariño, con la finalidad que se acceda a las siguientes pretensiones:
Declaraciones y condenas.
La nulidad de los artículos 1° y 3° de la Resolución 080 del 25 de abril de 2016, mediante la cual, la E.S.E. Centro de Salud San Isidro del Municipio de El Peñol le declaró el abandono del cargo de Enfermera Jefe, Código 243, Grado 03 a partir del 14 de septiembre de 2014; y le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales, y otros emolumentos solicitados desde el reconocimiento de la licencia no remunerada en adelante, de acuerdo con lo resuelto en los oficios del 2 de octubre y 7 de noviembre de 2014, que establecieron que a la peticionaria le fue concedida una licencia no remunerada, y por ello no era viable el pago que reclama a partir del 16 de abril de 2014, fecha en que vencieron las vacaciones e inició la licencia. También solicitó la nulidad de la Resolución 177 de 28 de junio de 2016, por medio de la cual, la entidad demandada confirmó el acto administrativo anterior.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que no ha existido solución de continuidad en el cargo que venía desempañando; y se condene a la entidad demandada a pagar los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo sin solución de continuidad, desde la fecha en que se concedió la licencia hasta el día en que se definió su situación jurídica laboral, es decir, desde el 16 de abril de 2014 hasta el 28 de junio de 2016.
Requirió que se condene a la parte demandada, al pago de los perjuicios inmateriales por la afectación relevante a los derechos convencional y constitucionalmente amparados en su condición de víctima del conflicto interno armado, en cuantía de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la actora y 50 SMLMV para cada uno de sus dos hijos menores. Igualmente solicitó 100 SMLMV por el daño moral sufrido por la condición mencionada, agravado por el desmejoramiento y la zozobra de su situación laboral que afectó su mínimo vital y móvil, necesario para el sostenimiento de sus hijos.
De forma subsidiaria, solicitó las mismas pretensiones de nulidad y de restablecimiento del derecho, pero descontando los 5 meses correspondientes a la licencia no remunerada que disfrutó desde el 16 de abril al 14 de septiembre de 2014, fecha en que termina la licencia.
Hechos.
Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos planteados por la parte demandante:
Indicó que contrajo matrimonio con el señor R.A.B.P. el 4 de octubre de 2003, del cual nacieron sus hijos J.D. y D.A.B.G..
Adujo que su profesión es de enfermera, y vivió en el Municipio de El Peñol hasta el año 2014.
Afirmó que fue nombrada en el cargo de enfermera, Código 243, Grado Salarial 03 en el Centro de Salud San Isidro E.S.E. mediante Resolución 03 del 1º de enero de 2007, como consecuencia de la convocatoria llevada a cabo por la entidad el 29 de diciembre de 2006, del cual tomó posesión del cargo el mismo día de su nombramiento.
N., que el 8 de marzo de 2014 su esposo fue asesinado en el Municipio de El Peñol por parte de un grupo armado al margen de la ley, situación que la llevó a desplazarse hacia la ciudad de Pasto el 10 de marzo del mismo año con sus hijos menores de edad, con el fin de salvaguardar sus vidas, donde solicitó acompañamiento y asesoría de la Defensoría del Pueblo para constituirse en víctimas del conflicto armado en su condición de desplazados por la violencia y por el asesinato de su conyugue. Ante tales circunstancias, indicó que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y disfrute de las vacaciones, que fueron concedidas desde el 26 de marzo de 2014 hasta el 16 de abril del mismo año.
Señaló que el 7 de abril de 2014 rindió declaración ante la Personería Municipal de Pasto como víctima del homicidio de su esposo y por el desplazamiento forzado, y le comunicó a la E.S.E. el día 15 del mismo mes y año con apoyo de la Defensoría del Pueblo, las razones de fuerza mayor que le impedían reintegrarse al trabajo, y solicitó a su vez, que le concedieran una licencia remunerada por 3 meses a partir del 16 de abril de 2014, fecha en que finalizaban sus vacaciones, y que se abstuvieran de definir su situación laboral, hasta tanto se le otorgue por parte del Estado la reubicación laboral, las ayudas humanitarias e indemnizaciones, y cese de forma efectiva su situación de vulnerabilidad.
Informó que la E.S.E. mediante escrito del 30 de abril de 2014, le comunicó a la accionante que le fue concedida una licencia no remunerada por 90 días para protección de la funcionaria y la definición de su situación laboral y el agotamiento de las vías legales a que haya lugar.
Afirmó, que la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas mediante Resolución 2014-162307 del 13 de mayo de 2014, incluyó a la demandante y a sus hijos menores como víctimas del conflicto armado en el Registro Único Nacional de Víctimas por el desplazamiento forzado, y con la Resolución 2014-462307R del 18 de abril de 2016, hizo lo mismo por el hecho victimizante del homicidio de su esposo; y el 25 de agosto del mismo año su situación fue calificada en riesgo extraordinario o extremo; y como medida de protección, se incluyó en el proceso de reubicación por un periodo inicial de 12 meses.
Indicó, que la demandante a través de la organización sindical ANTHOC,, solicitó a la E.S.E. el 7 de julio de 2014 que le ampliaran la licencia por 30 días más; y la entidad mediante oficio OESI:181 del 8 de julio de la misma anualidad le informó que le concedió la licencia a partir del 16 de julio de 2014 hasta el 29 de agosto del mismo año; y le comunicó, que no obtuvo respuesta favorable de la Comisión Nacional de Servicio Civil - CNSC respecto del traslado, y en tal virtud, si vencido el término de la licencia no se reintegraba en el cargo, lo declararía vacante.
Señaló, que la accionante con oficio OESI: 181-9 del 9 de julio de 2014, a través de la organización sindical mencionada, solicitó a la E.S.E. que ampliara el término de la licencia hasta que la CNSC se pronunciara sobre el traslado del cargo a la ciudad de Pasto, recibiendo respuesta negativa por parte de la entidad demandada el 2 de octubre de 2014 con el Oficio OESI:273 aduciendo lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Decreto 1950 de 1973, en el entendido que la licencia se concede por enfermedad o maternidad, por un término inicial de 60 días prorrogables hasta por 30 más; y además le informó, que la entidad necesitaba ocupar la vacante para evitar que se siguiera afectando el servicio de salud en el municipio, y que a la fecha le han pagado todos los efectos salariales, excepto los que tienen que ver con el tiempo transcurrido durante la licencia no remunerada dada su misma naturaleza.
Indicó que la anterior decisión fue recurrida, pero confirmada mediante oficio OESI:305 del 7 de noviembre de 2014, se le informó a la actora que «no se procederá a copar la vacante hasta que el personero municipal realice el procedimiento adecuado para copar la vacante» y que «[…] no es posible pagarle la licencia no remunerada según la legislación vigente».
Afirmó, que la CNSC mediante Oficios 2014EE22205 del 25 de julio de 2014 y 2014EE26800 del 19 de septiembre del mismo año, negó el traslado de la actora por no contar con la documentación relevante para acreditar el vínculo laboral, y señaló que no puede pronunciarse respecto del pago de los salarios y prestaciones pues no ha sostenido relación laboral con ella.
Señaló, que la Personería Municipal de El Peñol, mediante Auto del 9 de enero de 2015, dió apertura a la indagación preliminar contra la demandante por supuesto abandono del cargo, el cual fue archivado una vez mediante Auto del 7 de mayo del mismo año, al encontrar que la accionante actuó bajo la causal de exclusión de responsabilidad contemplada en el numeral 4° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 «[p]or salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.»
Indicó, que la demandante solicitó a la E.S.E. el 2 de febrero de 2016, que le definiera su situación jurídica laboral y se liquiden y paguen sus derechos laborales y prestacionales durante los últimos 7 años pues considera que su vínculo laboral se encuentra vigente a pesar de haberse separado...
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