Sentencia nº 18001-23-31-000-2011-00044-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 26 de Abril de 2018
| Fecha | 26 Abril 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Radica ción número : 18001 - 23 - 31 - 000 - 2011 - 00044 - 01(1237-16)
Actor: I.R. ROJAS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Decreto 01 de 1984
La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por Israel Robayo Rojas contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
ANTECEDENTES
El señor I.R.R., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.
Pretensiones
Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:
Acta 009 del 21 de mayo de 2010 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, en la cual propone el retiro por llamamiento a calificar servicios.
Decreto 2219 del 21 de junio de 2010 mediante el cual el Gobierno Nacional retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al señor I.R.R. el cual se hizo efectivo a partir del 1 de julio de 2010 .
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reintegrarlo al grado en el escalafón de oficiales de la Policía Nacional que tenía al momento del retiro, dentro del curso 057 de oficiales, para lo cual deberá ser convocado a los cursos que hubieran adelantado sus compañeros, de ser necesario, para obtener el mismo grado que le corresponda por antigüedad y tiempo de servicio, teniendo en cuenta que tendrá que ser reubicado por haber sido declarado no apto para el servicio, estimándose para todos los efectos que la relación laboral no tuvo solución de continuidad.
Asimismo, se condene al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro, se ordene el pago de una indemnización por los perjuicios causados por el acto ilegal equivalente a los salarios y prestaciones causados desde la fecha del retiro efectivo hasta el momento del reintegro, sin que se realicen los descuentos con destino a la Dirección de Sanidad o a la Dirección de Bienestar Social de la Policía en atención a que estos valores se descontaron de la asignación de retiro.
Se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 189 del Código Contencioso Administrativo.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS
En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:
El señor I.R.R. ingresó a la Escuela de C. de la Policía «General Santander» el 9 de enero de 1985 y fue dado de alta en el grado de subteniente el 16 de mayo de 1987.
Mediante Junta Médico Laboral 0059 del 5 de febrero de 1993 se declaró la no aptitud para labores de vigilancia del señor I.R.R. con una disminución de la capacidad laboral del 62,37% y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó su reubicación laboral mediante Acta del 29 de abril de 2010, lo cual se llevó a cabo mediante Orden Administrativa de personal 1-091 del 14 de mayo de 2010.
El mismo 14 de mayo de 2010 se reunió la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional la cual propuso el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios.
El 1 de julio del citado año, cuando regresó de vacaciones, recibió la comunicación del contenido del Decreto 2219 del 21 de junio de 2010 por el cual se decidió su retiro por llamamiento a calificar servicios.
Luego de su retiro el actor sostuvo comunicaciones escritas con la entidad de cuyas respuestas, en criterio del demandante, se desprenden irregularidades que vician de nulidad la decisión de retiro, las cuales se exponen en el siguiente acápite.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 6, 13, 29, 53, 83, 125 incisos 3 y 4, 216, 218 y 220 de la Constitución Política; 20, 21, 22, 28 y 29 del Decreto 1791 de 2000; 1, 2 ordinales 4 y 3 de la Ley 857 de 2003; 36 del Código Contencioso Administrativo.
Como concepto de vulneración de la normativa invocada expuso que los actos administrativos acusados están afectados por desviación de poder, por cuanto la Dirección General de la Policía Nacional solicitó a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional que recomendara su retiro por llamamiento a calificar servicios, con desconocimiento de una decisión que anteriormente se había emitido por este último ente, según Acta 007 del 29 de abril de 2010, en el sentido de reubicarlo laboralmente, con desconocimiento de sus derechos fundamentales.
En sentir de la parte actora, no se cumplió con el requisito del concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, lo que significa que aún para la fecha de presentación de la demanda el actor desconoce los motivos que tuvieron los oficiales generales de la Policía y el Ministerio de Defensa; al respecto sostuvo que una cosa es conceptuar y otra es recomendar, y es esta última la que le corresponde a la Junta Asesora de acuerdo con el artículo 57 del Decreto 1512 de 2000.
Señaló que el Acta demandada no incluye los motivos por los cuales llegó a su decisión, solamente se limitó a mencionar que el demandante ya cumplía con los requisitos para que se le reconociera la asignación de retiro, situación por la cual se configura causal de nulidad por falta de requisitos legales. Además, el decreto de retiro tampoco mencionó el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, pese a que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que el retiro discrecional de los militares debe realizarse para el mejoramiento de los servicios institucionales, ellos son:
La recomendación que concluye en un concepto previo a la adopción de la decisión de retiro.
La recomendación debe estar precedida y fundamentada en un examen completo y de fondo de los siguientes aspectos:
Las razones que se invocan para el retiro.
Los informes y pruebas que se alleguen.
La hoja de vida del oficial.
Los elementos objetivos que permitan justificar el retiro.
Notificación o ponerse en conocimiento del candidato a retiro, de los informes y documentos objetivos que motivarán el acto administrativo de retiro.
Adicionalmente, indicó que los miembros de la Fuerza Pública que tienen disminución de la capacidad y por ende, se ordene su reubicación, gozan de cierta inmunidad, según lo regulan las normas laborales y los convenios internacionales suscritos por Colombia, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Interamericana sobre los Discapacitados, el Convenio 159 de la OIT «Sobre readaptación profesional y el Empleo de las Personas Inválidas».
En sustento de sus afirmaciones, señaló que a partir de la fecha de su retiro dirigió peticiones a la entidad cuestionada cuyas respuestas evidencian irregularidades en la expedición de los actos cuestionados, tales como violación al debido proceso, falta de motivación, además de que los funcionarios que participaron en su expedición revelan que no emitieron concepto que permitiera la motivación de las decisiones acusadas.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, mediante apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló que el llamamiento a calificar servicios es una causal de retiro para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 857 de 2003, cuyo requisito es que el servidor cumpla con las exigencias para hacerse acreedor de la asignación de retiro.
De la misma forma precisó que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una causal de terminación normal de la situación laboral de un uniformado que se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica, que busca garantizar la dinámica de la carrera de los miembros de la Fuerza, constituyéndose en una herramienta de relevo en beneficio del mejoramiento y excelencia institucional, al permitir el ascenso de los más sobresalientes.
Más adelante, se refirió a los requisitos para acceder a la asignación de retiro y la forma de liquidación de dicha prestación, de acuerdo con lo previsto por el Decreto 4433 de 2004.
De acuerdo con lo anterior, precisó que el actor contaba con 24 años, 11 meses y 27 días de servicios, es decir, se reunieron los requisitos para la procedencia de esta causal de retiro que opera bajo los parámetros de la facultad discrecional, basado en razones del servicio, sin que se hayan violado los preceptos constitucionales y legales que rigen la materia.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
Policía Nacional (f. 301 a 308 )
La parte demandada reiteró los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda. Seguidamente, indicó que el marco normativo de la situación del actor está dado por los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 857 de 2003; 55, 56, 57, 58 y 59 del Decreto 1512 de 2000 y en 57 del Decreto 1791 de 2000, en armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de acuerdo con los cuales solamente se requiere el concepto previo de la Ju nta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y que el policial haya alcanzado el tiempo de servicios exigido para el reconocimiento de la asignación de retiro, esto es, dieciocho años.
En relación con el concepto de la mencionada Junta Asesora señaló que se trata de un acto de trámite o preparatorio para la elaboración de una decisión final que puede o no ser adoptada por el Ministerio de Defensa, en calidad de autoridad nominadora, razón por la cual no requiere de...
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