Sentencia nº 19001-23-33-000-2014-00128-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Mayo de 2018
Fecha | 10 Mayo 2018 |
Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
C onsejero ponente : WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
B.D., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00128-01 ( 1936-16 )
Actor: J.H.C.
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Sentencia 067-2018
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida en audiencia el 2 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor J.H.C. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-.
Pretensiones
El demandante solicitó la nulidad de la del Oficio No. 49585 de 9 de octubre de 2012, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del señor J.H.C.; y del Oficio No. 59051 de 21 de noviembre de 2012, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición contra la anterior decisión.
A título de restablecimiento del derecho, pidió el reajuste de la asignación de retiro a partir de la fecha en que se reconoció, con la inclusión del subsidio familiar, con un incremento del 20% de la asignación básica y con un cómputo distinto sobre la prima de antigüedad, dado que, según la parte demandante, en la liquidación inicial realizada por la entidad se afectó dicha partida porcentualmente dos veces, dando como resultado un menor valor de la asignación de retiro.
Igualmente, solicitó indexación e intereses sobre los valores adeudados y la condena en costas a la parte contraria.
Fundamentos fácticos
Los hechos relevantes de la demanda se pueden resumir así:
El señor J.H.C., ingresó al Ejercito Nacional el 13 de enero de 1989 como soldado regular en cumplimiento de su servicio militar obligatorio, luego a partir del año 1990 pasó a ser soldado voluntario hasta el 1º de noviembre de 2003, fecha en la cual todos los soldados quedaron vinculados como soldados profesionales.
Como soldado voluntario se le aplicó el régimen salarial y prestacional de la Ley 131 de 1985; después como soldado profesional sus derechos laborales estuvieron regidos por los Decretos 1793 y 1794 de 2000; y posteriormente por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.
Al señor C., finalmente se le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 1531 de 8 de junio de 2009.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Decisión de excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.
En el presente caso en el CD a folio 83, el magistrado ponente indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas:
“[…] en la contestación de la demanda la parte demandada presentó una serie de excepciones tales como la de la legalidad de las actuaciones efectuadas por Cremil, la correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes, la carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar, la no configuración de violación al derecho a la igualdad, la no configuración de la falsa de motivación y la prescripción. […] de estas con excepción de la prescripción, todas son excepciones de fondo que se deben resolver es en la sentencia.
[…] es criterio del despacho que primero hay que entrar a analizar si se configura o no el derecho y después entrar a resolver sobre el tema de la prescripción. En este orden de ideas, se entrara a diferir el estudio de la prescripción para el momento de dictar sentencia […]
Las partes estuvieron de acuerdo.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.
En el presente caso en el CD a folio 83 en la etapa de fijación del litigió solo se determinó el problema jurídico, así:
“[…] El problema jurídico a resolver se concentra en determinar si el Oficio No. 49585 de 9 de octubre de 2012, por el cual negó el reajuste de la asignación de retiro a favor del señor J.H.C. está afectada de nulidad en lo que respecta a la liquidación de dicha prestación.
Para resolver el problema jurídico, emergen los siguientes problemas jurídicos secundarios:
¿La asignación de retiro debe ser liquidada tomando en cuantía un salario mínimo incrementado en un 40% o en un 60%?
¿El demandante tiene derecho a que en la liquidación de la asignación por retiro se incluya la partida del subsidio familiar? […]”
Las partes estuvieron de acuerdo.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia en la audiencia inicial, mediante la cual se declaró la nulidad del Oficio No. 49585 de 9 de octubre de 2012 y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó reliquidar la asignación de retiro del demandante a partir del 5 de junio de 2009, con los reajustes de ley.
Señaló que el salario básico para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante en su calidad de soldado profesional debía ser equivalente a un salario mínimo mensual más un incremento del 60%, conforme a la Ley 131 de 1985 toda vez que se vinculó como soldado voluntario desde 1989.
Lo anterior indicó, si se tiene en cuenta que si bien conforme al artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000 el incremento señalado del salario básico de los soldados profesionales se redujo en un 20%, esta misma normativa excluyó a los soldados profesionales vinculados con anterioridad a diciembre 31 de 2000, como es el caso del demandante.
En este sentido, afirmó que la decisión de la entidad demandada de negarle la reliquidación de su asignación de retiro con la diferencia del 20% sobre el incremento mensual a que tenía derecho como soldado profesional, desconoce los parámetros fijados por el Decreto 1794 de 2000 y, en consecuencia, desmejora sus derechos adquiridos teniendo en cuenta que su vinculación como soldado voluntario se registró a partir de 1989.
Igualmente inaplicó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por ser violatorio al principio constitucional de la igualdad, así como de los principios rectores consagrados en la Ley 923 de 2004, toda vez que el demandante en su calidad de soldado profesional tiene un derecho adquirido al reconocimiento y pago del subsidio familiar, el cual debe ser computable para efectos de calcular su asignación de retiro en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro, tal como tienen derecho los otros miembros de las Fuerzas Militares.
Advirtió en todo caso, que la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro está condicionada a la comprobación de que el demandante efectivamente haya recibido tal emolumento.
En relación con la forma de liquidar la asignación de retiro, sostuvo que la entidad erró en la interpretación del artículo 16 del Decreto 443 de 2004, porque tal como lo entendió afectó doblemente la prima de antigüedad al momento de calcular el monto de la asignación de retiro.
Para el tribunal el texto de la norma es claro en el sentido de que una vez aplicado el 70% sobre el salario mensual incrementado en un 60%, debe adicionarse el 38.5% de la prima de antigüedad, sin deducción alguna.
En suma, se ordenó a partir del 5 de junio de 2009 el reajuste de la asignación de retiro del demandante en virtud del inciso segundo del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000, tomando como base una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, con la inclusión del subsidio familiar y aplicando la fórmula matemática del artículo 16 del Decreto 4433 en el sentido de que una vez calculado el 70% del salario mensual incrementado en un 60%, se adicione el 38.5% de la prima de la antigüedad.
Declaró que no operó ninguna prescripción de las mesadas a la luz del Decreto 2011 de 1990 que consagra un término extintivo de 4 años, toda vez que la asignación de retiro se reconoció a partir del 5 de junio de 2009, la prescripción fue interrumpida el 27 de junio de 2012 con la petición que elevó el demandante ante la entidad para obtener el reajuste y la demanda se presentó el 19 de abril de 2013.
Finalmente, condenó en costas a la parte vencida, es decir a la entidad demandada.
RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación para que se revoque la anterior decisión. Presentó los siguientes argumentos:
Mencionó que la entidad debe ceñirse a lo consignado en la hoja de servicios del demandante y allí no está incluida la partida del subsidio familiar, pero en el evento de que figurara dicha partida...
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