Sentencia nº 68001-23-31-000-1999-01452-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 10 de Mayo de 2018
| Fecha | 10 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejera p onente: S.C.D.D. CASTILLO
Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 68001 - 23 - 31 - 000 - 1999 - 01452-01(41186)
Actor: SOCIEDAD CONCAY S.A.
Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Asunto: Cuando el pago del anticipo condiciona la ejecución no se puede exigir el cumplimiento del contratista en tanto pende el pago. Reconocimientos en sentencia proferida dentro de proceso ejecutivo entre las mismas partes influye en la liquidación judicial y en la compensación de acreencias. Falta de competencia por imposición de multas y efectividad de la cláusula penal en vigencia de la Ley 80 de 1993
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 10 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se dispuso:
“PRIMERO: DECLÁRASE no configurados los hechos exceptivos de pleito pendiente, por las razones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: DECLÁRASE DE OFICIO parcialmente la excepción de compensación, en la forma indicada en la parte motiva de éste proveído.
TERCERO: DECLÁRASE el incumplimiento por parte del Departamento de Santander de las obligaciones contractuales a su cargo derivadas del Contrato de Obra N° 199 de 1997 suscrito el 23 de mayo de 1997 entre la Sociedad CONCAY S.A. y aquel, cuyo objeto fue "El Mejoramiento de la Vía Troncal del Magdalena Medio-Puerto Parra".
CUARTO: DECLÁRASE la Liquidación del Contrato de Obra N° 199 de 1997 suscrito entre el Departamento de Santander y la Sociedad CONCAY S.A. el 23 de mayo de 1997, cuyo objeto fue "El Mejoramiento de la Vía Troncal del M.M.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
QUINTO: DECLÁRASE la responsabilidad contractual del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, por los perjuicios causados a la sociedad CONCAY S.A., como consecuencia de la inejecución del Contrato de Obra N° 199 de 1997, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO (sic): En consecuencia de lo anterior CONDÉNASE al DEPARTAMENTO DE SANTANDER a pagar a la sociedad CONCAY S.A., la suma de OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($8.790.250) tal y como se expuso en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: DENIÉGASE las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: D. cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.; para tal efecto, una vez en firme esta providencia, entréguese copia de la misma a la partes y al Ministerio Público, a la parte actora por conducto de su apoderado, con la constancia de ser la primera copia de acuerdo con lo previsto en el artículo 115 del C.P.C.
OCTAVO: Se reconoce personería jurídica para actuar como apoderado de la parte actora al Dr. AUGUSTO E.S.N., en los términos y para los efectos del poder otorgado, visible al folio 409.
NOVENO: Se reconoce personería jurídica para actuar como apoderado de la parte demandada al Dr. J.J.R.T., en los términos y para los efectos del poder otorgado, visible al folios 399 al 408”.
I. ANTECEDENTES
1.1 Síntesis del caso
El 23 de julio de 1999, la sociedad Concay S.A. presentó demanda en ejercicio de la acción contractual, en contra del departamento de Santander, con el objeto de que se declare el incumplimiento del contrato de obra n.º 199 de 1997 y el desequilibrio financiero; se liquiden las prestaciones y se reconozcan los perjuicios causados.
Como fundamento de las pretensiones, la sociedad demandante, en síntesis, expuso los siguientes hechos:
1.- El departamento de Santander, mediante resolución n.º 6748 del 10 de diciembre de 1996, ordenó la apertura de la Licitación Pública n.º 21, para el mejoramiento de la Vía Troncal del M.M.P., contando para ello con una disponibilidad presupuestal de $412 549 531.00; licitación que fue adjudicada a la firma CONCAY Ltda., hoy CONCAY S.A., mediante resolución n.º 2638 del 25 de abril de 1997.
2.- El 23 de mayo siguiente, las partes suscribieron el contrato de obra n.º 1999, con un plazo de cinco (5) meses contados a partir del acta de iniciación de las obras, suscrita el 18 de junio de 1997.
3.- En relación con la forma de pago, se pactó que el departamento de Santander pagaría al Contratista el valor del contrato según actas mensuales de avance de obra de cuyo valor se amortizaría el 50% correspondiente al anticipo.
4.- En cuanto al anticipo se convino en que, una vez constituida la garantía de cumplimiento, el departamento, concedería al Contratista un anticipo por el 50% de las órdenes de pago conforme las actas de recibo de obra.
5.- Se afirma en la demanda que CONCAY S.A. cumplió, dentro de los términos previstos en el contrato, los requisitos de legalización y ejecución exigidos por la Ley 80 de 1993; no obstante, la entidad estatal incumplió con la obligación de pago del anticipo, según lo previsto en la cláusula octava.
6.- Pese a lo anterior, la actora suscribió el acta de inicio, adelantó la ejecución amen de que elaboró y firmó con el interventor las actas parciales de obras n.º 1, 2 y 3, recibidas a satisfacción, en tanto la entidad tampoco pagó lo ejecutado.
7.- Mediante oficio N° 1669 del 10 de septiembre de 1997, CONCAY S.A. puso en conocimiento del gobernador, del tesorero, del secretario de transporte y del supervisor los contratiempos generados por la falta de recursos, al punto de dar lugar al desequilibrio contractual. La petición fue reiterada el 17 de octubre y 4 de noviembre siguiente, sin obtener respuesta. Última comunicación en la que, además, la contratista evidenció el vencimiento del plazo y la inminente paralización de las obras.
8.- El 5 de mayo de 1998, las partes celebraron audiencia de conciliación prejudicial sin lograr acuerdo.
9.- Al día siguiente, el departamento de Santander pagó a la sociedad CONCAY S.A., la suma de $206 274 765.50 correspondiente al anticipo del contrato, esto es cuatro meses después de haber vencido el plazo del Contrato.
10.- El 23 de junio de 2008, la contratante pagó la suma de $43 872 028.00 correspondiente al acta parcial de obra n.º 2.
11.- El 16 de octubre siguiente, la sociedad CONCAY S.A. presentó demanda ejecutiva en contra del departamento de Santander. En curso el proceso, el demandado pagó a la actora la suma de $28 737 930,50, por concepto del acta parcial n.º 1.
12.- La demandante afirmó que, a la fecha, el ente territorial no ha pagado el valor total de las actas parciales, tampoco los perjuicios causados con el desequilibrio económico del contrato. Por último, aseguró que el departamento suscribió un nuevo contrato con un tercero para continuar con la ejecución de las obras (fls. 110-121 cuaderno 1).
1. PRIMERA INSTANCIA
1.1. La demanda
Con base en los anteriores hechos, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas:
"1.1 Que se declare judicialmente la Liquidación del Contrato de Obra N° 199 de 1997, suscrito entre el Departamento de Santander y la Sociedad CONCAY S.A., el 23 de mayo de 1997, cuyo objeto fue "El Mejoramiento de la Vía Troncal del M.M.P..
1.2 Que en virtud de dicha liquidación se declare judicialmente que el Departamento de Santander incumplió el mencionado Contrato de Obra N° 199/97, por inejecución de las obligaciones contractuales a su cargo consistentes en el no pago a la Sociedad Contratista CONCAY S.A., el anticipo ni el valor correspondiente a las Actas de Recibo Parcial de Obras Nos. 1, 2 y 3, durante el plazo o vigencia de dicho contrato.
1.3 Que como consecuencia de la precedente declaración, se declare que el Departamento de Santander ocasionó un desequilibrio económico y financiero del mencionado Contrato de Obra N° 199/97 que deberá ser resarcido y por tanto deberá la entidad estatal establecer la ecuación contractual vigente al momento de proponer.
1.4 Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al Departamento de Santander a pagar a mi M. el valor de la indemnización de los perjuicios causados de orden material -daño emergente y lucro cesante- y del orden moral que le fueron ocasionados, los cuales estimo en una suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($398.000.000.00) .
1.5 Que se condene al Departamento de Santander a actualizar las sumas precisadas en el numeral anterior a la fecha del correspondiente pago, para cubrir la devaluación de la moneda, con base en los intereses moratorios a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.
Se proceda a ejecutar la sentencia que le ponga fin al proceso de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
1.6 Se condene en consideración a la equidad, en caso de variar la jurisprudencia a pagar las costas del proceso” (fls. 109-110 cuaderno 1).
En el acápite de los perjuicios, la parte actora puso de presente que los valores consignados en las actas parciales de obra no fueron amortizados con el anticipo. Así mismo, sostuvo que ejecutó obras por valor de $229 867 738, equivalentes a más del 50% del valor total contratado, sin obtener la contraprestación convenida. Solicitó, por tanto, reconocer el daño emergente causado por la suma de $100 000 000, en razón de los sobrecostos financieros, los gastos de transporte y los ocasionados a raíz de la conciliación extrajudicial; de igual forma, el lucro cesante generado por la imposibilidad de continuar con la ejecución, estimado en la cantidad de $248 000 000, representado en la maquinaria y/o equipo en stad by y el AIU dejado de percibir. Por último, solicitó reconocer perjuicios morales por la afectación del good...
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