Sentencia nº 25000-23-42-000-2012-01143-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 15 de Marzo de 2018
| Fecha | 15 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUB SECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C., quince (15) de marzo dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 25000 - 23 - 42 - 000 - 2012 - 01143 - 01(0851 -14 )
Actor: J.B.C.
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
Asunto: Reliquidación asignación de retiro.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
1. Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
El señor J.B.C., a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Cpaca solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declare la nulidad de los Oficios 12547 y 21378 de fecha 15 de marzo de 2012 y 9 de mayo de 2012, respectivamente, emitidos por el Subdirector de Prestaciones Sociales y el responsable del área de notificaciones y recursos legales de la Oficina Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante los cuales se comunicó que no se atendían favorablemente las solicitudes relacionadas con el incremento de la asignación básica, lo anterior en el entendido que está se había liquidado de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que realice la reliquidación de la asignación de retiro, teniendo en cuenta los factores y porcentajes establecidos en el Decreto 4433 de 2004 artículos 16 y 13.2.1 en concordancia con el Decreto 1794 de 2000, artículo 1; igualmente, pidió ajustar e incrementar la base salarial en un 60%, con respecto al salario mínimo.
De la misma forma requirió a la entidad demandada para incluir dentro de las partidas que conforman la asignación de retiro, el subsidio familiar como factor computable, el cual se ha incluido en las pensiones otorgadas a los miembros del Ministerio de Defensa, de la Fuerza Pública y la Policía Nacional violando de esta forma lo consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.
Solicitó se ordene el pago del reajuste del retroactivo pensional, la indexación, la mora sobre los valores adeudados y la cancelación de gastos y costas procesales.
1.1.2. Hechos
Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:
El 2 de mayo de 1991, el señor J.B.C. ingresó al Ejército Nacional como soldado regular. A partir del 18 de noviembre de 1992 fue aceptado como soldado voluntario cargo que ostentó para el mes de diciembre del año 2000, en vigencia de la Ley 131 de 1985.
El 1 de noviembre de 2003 la denominación de su cargo como soldado voluntario por mandato del Ejército Nacional pasó a ser soldado profesional, fecha a partir de la cual su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000, y posteriormente por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.
El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, lo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro, que fue reconocida mediante Resolución 2820 de 30 de septiembre de 2009.
El 24 de febrero de 2012, se radicó bajo el número 13508 derecho de petición al director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para solicitar el reajuste de la asignación de retiro, por indebida aplicación de los factores, porcentajes y subsidio familiar establecidos por ley, los cuales debieron incluirse al momento de la elaboración de su liquidación.
El 15 de marzo de 2012, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares respondió la solicitud presentada, informando que las asignaciones de retiro se vienen liquidando de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004, esto significa, un equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, encontrándose que el reconocimiento estuvo ajustado a la ley.
El 23 de marzo de 2012, se radicó bajo el número 21961 recurso de reposición y en subsidio de apelación, indicando que se debe atender lo dispuesto por el Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, el cual regula el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales, que se encontraban vinculados a la institución a 31 de diciembre de 2000, consistente en un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
El 9 de mayo de 2012, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares informó que contra los actos que ponen fin a las actuaciones administrativas frente a la entidad, solo procede el recurso de reposición ante el funcionario que los expidió para que los aclare, modifique o revoque, y que por lo tanto no procede el recurso interpuesto porque no hay lugar a efectuar otro pronunciamiento.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales se señalaron los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 206 al 214 del Código Contencioso Administrativo, 10 de la Ley 4 de 1992; y los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004.
Al desarrollar el concepto de violación, el demandante afirmó que se vulneraron las normas constitucionales de manera flagrante por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al realizar una liquidación equivocada y desigual de la asignación de retiro.
Adujo que se desconoció abiertamente el derecho a devengar una pensión justa y acorde con las previsiones legales sin tomar en consideración los parámetros establecidos; insistió en que la demandada al realizar la liquidación de la asignación de retiro tomó el salario básico devengado por el demandante, y sobre este, le sumó el 38.5% de la prima de antigüedad para luego aplicar el 70% indicado en la norma, interpretando erróneamente el procedimiento establecido.
Afirmó que se quebrantan los derechos de los soldados profesionales toda vez que no se está respetando el derecho a la igualdad, a recibir una remuneración mínima vital y, por lo tanto, no se protegen los derechos adquiridos.
1.2. Contestación de la demanda .
La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como argumentos de defensa las siguientes excepciones:
1.2.1. Legalidad de las actuaciones efectuadas por la demandada, pues siempre se han aplicado las disposiciones legales vigentes, al ser una entidad pública, de orden nacional, adscrita al Ministerio de Defensa, encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensiones de los funcionarios que acrediten tener este derecho con sujeción a la normativa aplicable.
1.2.2.. Carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar, señalando que solamente a partir de la expedición de la Ley 923 y su Decreto Reglamentario 4433, de 2004, se le dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a una asignación de retiro; es así como en su artículo 16 dispuso «Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes»; al respecto la norma es muy clara y no contempla factores adicionales como el subsidio familiar y fija estrictamente las partidas que se deben tener en cuenta para el efecto.
1.2.3. No configuración al derecho de igualdad; dado que este solo se predica entre iguales y en el presente caso no se ha vulnerado, por cuanto fue el legislador quien estableció los parámetros para el reconocimiento de la asignación de retiro, y a la Caja le está vedado efectuar interpretaciones frente a los porcentajes o hacerlos extensivos a un personal al que no están dirigidos.
1.2.5. No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el entendido que la entidad, siempre ha actuado con apego a la ley, y los actos administrativos expedidos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad, motivo suficiente para desestimar las súplicas de la demanda.
1.2.6. No configuración de causal de nulidad, ya que en el presente caso y de acuerdo con lo establecido en el artículo 84 del cca, no se incurre en ninguna de las causales señaladas en la norma; por el contrario, siempre los actos administrativos están sujetos a las leyes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares.
1 .3 . El Ministerio Público .
Guardó silencio.
1. 4 . La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 28 de agosto de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
Sostuvo que el demandante se vinculó al Ejército Nacional en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto, con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, y a partir del 1 de noviembre de 2003, pasó a ser soldado profesional, situación que reguló el Decreto 1794 de 2000, en su artículo 1, inciso 2, al contemplar que estos soldados por mandato expreso devengarían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, y que por lo tanto se debe acceder a la pretensión, precisando que no se reconocerá el pago de las diferencias salariales habida cuenta que solo se debatió la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en el monto que ha debido devengar el demandante en el momento del...
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