Auto nº 20001-23-39-000-2017-00246-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 21 de Junio de 2018
| Fecha | 21 Junio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá D.C., junio veintiuno (21) de dos mil dieciocho (2018)
R adicación número: 20001-23-39-000-2017-00246-01(AC)A
Actor : D.E.M.A.
Demandado : MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD
Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la decisión proferida el 15 de mayo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar declaró en desacato al brigadier general G.L.G., en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden de tutela impartida en la sentencia del 5 de julio de 2017 y lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
I. ANTECEDENTES
1. Fallo de tutela
Mediante providencia del 5 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar amparó los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la igualdad del señor D.E.M.A. y, en consecuencia, ordenó:
“… a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de [esa] providencia, fije fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro del señor D.E.M.A., los cuales se deberán realizar dentro del término máximo de los quince (15) días siguientes. Obtenidos los resultados la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL deberá convocar (sic) Junta Médica Laboral, para lo cual se concede un plazo máximo de 3 meses contados a partir de la fecha en que se practiquen los exámenes de retiro, y de esta forma le sea resuelta de fondo la petición formulada a esa entidad desde el pasado 25 de mayo de 2017, atendiendo los parámetros sentados por la Honorable Corte Constitucional en esta materia.”
Para arribar a la anterior decisión, dicha autoridad judicial sostuvo que la entidad castrense vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor al no contestar la petición que elevó en repetidas ocasiones con el propósito de obtener la activación de sus servicios médicos para que le realicen los exámenes de retiro y posteriormente se convoque a la Junta Médico Laboral que valore su situación psicofísica.
Además señaló que tal omisión se ha prolongado en el tiempo desconociendo que el ex soldado se encuentra privado de la libertad y que muchas de sus garantías constitucionales se encuentran restringidas, por tal motivo no pudo acudir a las instalaciones correspondientes para que le practicaran los exámenes médicos de retiro dentro de los 2 meses siguientes a que fue dado de baja.
2. Solicitud de desacato
El señor D.E.M.A., con escrito radicado el 5 de febrero de 2018, promovió incidente de desacato al considerar que el director de Sanidad del Ejército Nacional “ESTÁ PASANDO POR ALTO UNA ORDEN JUDICIAL ES DECIR QUE NO A (sic) CUMPLIDO EL FALLO DE TUTELA INOBSERVANDO EL ARTÍCULO 29, NUMERAL 5º DEL DECRETO 2591 DE 1991”, toda vez que no le ha activado los servicios médicos para que le puedan realizar los exámenes médicos que requiere.
3. Trámite
Estando el expediente al despacho para resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta con proveído del 16 de febrero de 2018 al brigadier general G.L.G., en calidad de director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cesar en el fallo de tutela del 5 de julio de 2017, se advirtió la configuración de la causal de nulidad por indebida notificación; por consiguiente, el magistrado ponente de la presente decisión, con auto proferido el 21 de marzo de 2018 declaró la nulidad de todo lo actuado en el trámite incidental desde la notificación del auto de apertura (9 de febrero de 2018).
En atención a lo anterior, el Tribunal Administrativo del Cesar con proveído del 19 de abril siguiente requirió a la Dirección del Comando de Personal del Ejército Nacional, a la Dirección General del Ejército Nacional y al Ministerio de Defensa para que remitieran el correo electrónico de uso personal del funcionario cuestionado, pero no obtuvo tal información.
Posteriormente, dicha autoridad judicial con providencia del 2 de mayo de 2018, ordenó por secretaría notificar de manera personal la apertura del incidente de desacato al brigadier general G.L.G., en condición de director de Sanidad del Ejército Nacional; disposición que fue enviada a las siguientes direcciones electrónicas:
• german.lopez@ejercito.mil.co
• disanejc@ejercito.mil.co
• juridicadisan@ejercito.mil.co
• coper@ejercito.mil.co
No obstante, durante el término otorgado por la judicatura que tramitó el incidente, el mencionado funcionario no se pronunció al respecto.
4. Providencia consultada
Mediante auto de 15 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo del Cesar, declaró en desacato al brigadier general G.L.G., en condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden de tutela impartida en la sentencia de 5 de julio de 2017 y lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la medida en que han trascurrido más de 10 meses desde que se comunicó al funcionario sancionado el referido fallo de tutela y hasta esa fecha no acreditó que adelantó las actuaciones necesarias para que al señor M.A. se le realicen los exámenes médicos de retiro, así como tampoco probó que convocó a la Junta Médico Laboral que diagnostique el porcentaje de su pérdida de capacidad sicofísica.
Providencia que fue notificada al funcionario sancionado con correo electrónico remitido el día siguiente a las siguientes direcciones electrónicas:
• german.lopez@ejercito.mil.co
• disanejc@ejercito.mil.co
• juridicadisan@ejercito.mil.co
• coper@ejercito.mil.co
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
2.1. Competencia
De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta del proveído que sancionó al brigadier general G.L.G., en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cesar en la providencia del 5 de julio de 2017.
2.2. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca, levanta o confirma la sanción impuesta al brigadier general G.L.G., además, si el mismo incurrió en desacato en relación con la medida de protección brindada por el Tribunal Administrativo del Cesar, que amparó los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la igualdad del señor D.E.M.A.; en caso afirmativo, se procederá a observar si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso del referido funcionario.
2.3. Del cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato
Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección.
De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo.
Las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez por medio del incidente de desacato, que tiene como finalidad sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice:
“ARTICULO 52.- Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”.
El desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial.
Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la...
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